不正当竞争律师(不正当竞争律师费是否可以主张)

　　9月18日LCOUNCIL将与协力律师事务所共同举办“互联网环境下的反不正当竞争诉讼救济路径”专题研讨会，此次Workshop将结合“用户点评大数据第一案”为企业法务及知识产权同行剖析本案一、二审争议焦点、诉讼策略，探析大数据时代下企业使用数据的边界，同时对《反不正当竞争法》中关于互联网不正当竞争条款进行解读和预测。

　　《“大众点评诉百度”不正当竞争案一、二审判决理由精要》转自“知识产权那点事”公众号。

　　文章由代理大众点评取得一审、二审判决胜诉的代理律所协力律师事务所傅钢律师、游闽键律师专业分享。

　　专家简介

傅钢律师

高级合伙人 | 协力律师事务所

　　主要致力于知识产权法、公司法、融资与并购等法律领域的实务与研究。擅长企业知识产权的管理与保护，尤其对互联网领域产业的知识产权保护、企业知识产权整体解决方案、企业知识产权战略咨询、知识产权法律诉讼等法律实务以及企业知识产权管理系统的开发设计有心得。

　　在非诉所方面，傅律师先后担任不正当竞争律师了盛大网络、盛大游戏、阅文集团、微鲸科技、土豆网、优酷网、沪江网、中国联通上海市分公司、大众点评网、波克城市网络科技股份有限公司、边锋集团、北京昆仑万维科技股份有限公司等数十家知名企业的法律顾问，成功代理多起重大疑难案件。

　　专家简介

游闽键律师

管理合伙人 | 协力律师事务所

　　游闽键律师专注于知识产权诉讼，对IT、网络、电子商务等行业知识产权的法律专业服务颇为擅长，目前已成为知识产权法律服务领域的领军人物。

　　凭借多年积累的丰富经验及专业地位，游闽键律师已成功受理千余起知识产权案例，很多皆已成为中国知识产权诉讼里程碑式的“第一”不正当竞争律师：

　　中国第一起反垄断纠纷案——书生公司诉盛大网络垄断纠纷案不正当竞争律师；

　　反流氓软件唯一胜诉案件——很棒小秘书软件侵权案；

　　中国网络游戏第一案——神州奥美诉浩方在线对战平台著作权侵权案；

　　软件最终用户第一案——Discreet诉上海对点文化传播公司著作权侵权案；

　　西部知识产权第一案——奥多比公司诉汉湘文化软件侵权案。

　　除此之外，游闽键律师还成功代理了蕃茄花园软件侵权案、上海电子机票恶意退票第一案、大富翁商标侵权案、《霓虹灯下的哨兵》著作权案、奥特曼著作权案、王菲、谭咏麟著作权案、QQ商标案、飞跃商业秘密侵权案等多起社会影响力很大的知名案件。

　　精彩内容

　　案情简介

　　上海汉涛信息咨询有限公司因认为北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司：

　　1、在百度地图、百度知道中大量抄袭、复制大众点评网点评信息，直接替代了大众点评网向用户提供内容；

　　2、擅自使用“大众点评”知名服务特有名称；

　　3、在新浪微博相关回复中虚假宣传称双方存在合作关系等行为构成不正当竞争，向上海浦东新区法院提起诉讼。

　　2016年5月26日，浦东新区法院作出一审判决，判定百度公司大量抄袭、复制大众点评网点评信息的行为构成不正当竞争。百度公司不服，向上海知识产权法院提起上诉，2017年8月30日，上海知识产权法院作出二审判决，驳回百度公司的上诉请求，维持原判。

　　上诉理由

　　▌百度公司的上诉理由主要有：

　　?百度地图是一项搜索引擎服务。百度地图中最终展现的搜索结果必然集中来自于大众点评、订餐小秘书等几家网站。

　　?百度公司通过搜索技术抓取来自大众点评网的信息，严格遵循了行业惯例，且符合汉涛公司关于搜索的要求。

　　?点评信息仅是消费者选择商家的参考因素之一，甚至不是主要因素。一审法院认为用户看了百度地图索引的点评信息就足以作出选择，属于以偏概全。

　　?点评信息只是大众点评网的部分功能，一审法院以点评信息是汉涛公司的核心竞争资源，索引其点评信息即构成替代的认定缺乏事实依据。

　　?.百度地图产品不仅未实质性替代大众点评网，反而给大众点评网无偿带来了新的访问路径和流量。

　　?一审判决的赔偿数额失当。

　　争议焦点

　　二审法院根据双方当事人在二审中的诉辩意见，确定本案二审的争议焦点为：

　　一、百度公司实施的被控行为是否构成不正当竞争行为；

　　二、若被控行为构成不正当竞争行为，一审法院所确定的损害赔偿数额是否合理。

　　法院认为

　　▌针对第一个争议焦点，二审法院认为：

　　?适用《反不正当竞争法》第二条即一般条款应满足以下三个要件：

　　?一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；

　　? 二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；

　　? 三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

　　▌本案的争议点主要在于第二、第三点。

　　本案中，汉涛公司的大众点评网站中通过长期经营，其网站上积累了大量的用户点评信息。用户在百度地图和百度知道中搜索某一商户时，所展示的用户评论信息大量来自于大众点评网，这些信息均全文显示且主要位于用户评论信息的前列，虽然附有“来自大众点评”的跳转链接，但基于日常消费经验，消费者逐一阅读所有用户评论信息的概率极低，消费者在百度地图和百度知道中阅读用户评论信息后，已经无需再在跳转至大众点评网阅看更多的信息。

　　百度公司在百度地图和百度知道产品中大量使用来自大众点评网用户的评论信息，已对大众点评网构成实质性替代，这种替代必然会使汉涛公司的利益受到损害。

　　同时，二审法院指出，在自由、开放的市场经济秩序中，经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度。

　　本案中，汉涛公司所主张的应受保护的利益并非绝对权利，用户评论信息是汉涛公司的劳动成果，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然的认定为构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”和“不劳而获”，使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个“劳动成果权”。

　　但是，随着信息技术产业和互联网产业的发展，尤其是在“大数据”时代的背景下，信息所具有的价值超越以往任何时期，如果不加节制的允许市场主体任意的使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。因此，市场主体在使用他人所获取的信息时，仍然要遵循公认的商业道德，在相对合理的范围内使用。

　　在考虑百度公司的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德时，二审法院认为，商业道德本身是一种在长期商业实践中所形成的公认的行为准则，但互联网等新兴市场领域中的各种商业规则整体上还处于探索当中，诸多新型的竞争行为是否违反商业道德在市场共同体中并没有形成共识。

　　就本案而言，一方面，需要考虑产业发展和互联网环境所具有信息共享、互联互通的特点；另一方面，要兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益，在利益平衡的基础上划定行为的边界。

　　本案中，百度公司在使用来自大众点评网的评论信息时，应当遵循“最少、必要”的原则，但百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，已经超过必要的限度，实质替代了大众点评网的相关服务，百度公司明显可以采取对汉涛公司损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。

　　百度公司的行为不仅损害了汉涛公司的利益，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态，并对竞争秩序产生一定的负面影响。

　　综上所述，二审法院认为，百度公司的行为损害了汉涛公司的利益，且其行为违反公认的商业道德，构成不正当竞争，对百度公司的相关上诉请求不予支持。

　　一审二审观点比较

　　一审、二审法院对百度公司使用大众点评网点评信息是否构成不正当竞争问题的审判观点比较：

　　一审

　　▌百度公司和汉涛公司是否存在竞争关系

　　对于竞争关系的判定，不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。反不正当竞争法所调整的竞争关系不限于同业者之间的竞争关系，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。

　　大众点评网和百度地图都为用户提供LBS服务（Location Based Services，即基于位置的服务）和O2O服务（Online To Offline，即线上到线下的服务），两者在为用户提供商户信息和点评信息的服务模式上近乎一致，存在直接的竞争关系。百度公司不仅是搜索服务提供商，还是内容提供商。

　　▌汉涛公司是否因百度公司的竞争行为而受到损害

　　按照常识，网络用户通常不会完整查看某商户的几百条甚至几千条点评信息后才作出选择，网络用户通过几十条甚至十几条评论就足以作出选择。虽然百度地图中设置了指向大众点评网的链接，但由于百度地图中的每一条点评信息都是完整的，用户并不需要再去大众点评网查看该信息。

　　百度地图大量使用大众点评网的点评信息，替代大众点评网向网络用户提供信息，会导致大众点评网的流量减少。百度地图在大量使用大众点评网点评信息的同时，又推介自己的团购等业务，攫取了大众点评网的部分交易机会。

　　此外，当网络用户使用百度搜索商户名称时，百度公司通过百度知道直接向用户提供来自大众点评网的点评信息，将一些 想获取点评信息的网络用户导流到百度知道，即百度公司通过百度知道代替大众点评网向公众提供信息。百度知道上述使用方式，也会截取大众点评网的流量，给汉涛公司造成损害。

　　▌百度公司的行为是否具有不正当性

　　在具体案件中，对那些虽不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章所列举，但确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性的竞争行为，法院可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条予以调整，以保障市场公平竞争。

　　对涉及信息使用的市场竞争行为是否具有不正当性的判断应当综合考虑以下因素：涉案信息是否具有商业价值，能否给经营者带来竞争优势；信息获取的难易程度和成本付出；对信息的获取及利用是否违法、违背商业道德或损害社会公众利益；竞争对手使用信息的方式和范围。

　　本案中，大众点评网的点评信息是汉涛公司的核心竞争资源之一，能给汉涛公司带来竞争优势，具有商业价值。汉涛公司为运营大众点评网付出了巨额成本，网站上的点评信息是其长期经营的成果。

　　大众点评网的点评信息由网络用户发布，网络用户自愿在大众点评网发布点评信息，汉涛公司获取、持有、使用上述信息未违反法律禁止性规定，也不违背公认的商业道德。在靠自身用户无法获取足够点评信息的情况下，百度公司通过技术手段，从大众点评网等网站获取点评信息，用于充实自己的百度地图和百度知道。百度公司此种使用方式，实质替代大众点评网向用户提供信息，对汉涛公司造成损害。

　　此外，百度公司的搜索引擎抓取涉案信息并不违反Robots协议，但这并不意味着百度公司可以任意使用上述信息。

　　二审

　　适用一般条款应满足以下三个要件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

　　▌法律对该种竞争行为未作出特别规定

　　双方无争议

　　▌汉涛公司的利益是否因百度公司的行为受到损害

　　基于日常消费经验，消费者逐一阅读所有用户评论信息的概率极低，对于相当数量的消费者而言，在百度地图和百度知道中阅读用户评论信息后，已经无需再在跳转至大众点评网阅看更多的信息。百度公司在百度地图和百度知道产品中大量使用来自大众点评网用户的评论信息，已对大众点评网构成实质性替代，这种替代必然会使汉涛公司的利益受到损害。

　　▌被告的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德

　　本案中大众点评网上用户评论信息是汉涛公司付出大量资源所获取的，且具有很高的经济价值，这些信息是汉涛公司的劳动成果。当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然的认定为构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”和“不劳而获”，否则将在事实上设定了一个“劳动成果权”。

　　但是，随着信息技术产业和互联网产业的发展，尤其是在“大数据”时代的背景下，信息所具有的价值超越以往任何时期，愈来愈多的市场主体投入巨资收集、整理和挖掘信息，如果不加节制的允许市场主体任意的使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。

　　就本案而言，对于擅自使用他人收集的信息的行为是否违反公认的商业道德的判断上，一方面，需要考虑产业发展和互联网环境所具有信息共享、互联互通的特点；另一方面，要兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益，在利益平衡的基础上划定行为的边界。

　　在判断百度公司的行为是否违反商业道德时，应综合考虑以下几个因素：

　　? 百度公司的行为是否具有积极的效果。

　　当用户在百度地图上搜索某一商户时，不仅可以知晓该商户的地理位置，还可了解其他消费者对该商户的评价，这种商业模式上的创新具有积极的效果。

　　? 百度公司使用涉案信息是否超出了必要的限度。

　　百度公司在使用来自大众点评网的评论信息时，理想状态下应当遵循“最少、必要”的原则，即采取对汉涛公司损害最小的措施。本案中，百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，已经超过必要的限度，这种行为已经实质替代了大众点评网的相关服务。百度公司明显可以采取对汉涛公司损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。事实上，百度地图在早期版本中即采取了该种措施。

　　? 超出必要限度使用信息的行为对市场秩序所产生的影响。

　　百度公司超出必要限度使用涉案信息，这种行为不仅损害了汉涛公司的利益，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态，并对竞争秩序产生一定的负面影响。

　　? 百度公司所采取的“垂直搜索”技术是否影响竞争行为正当性的判断。

　　无论是垂直搜索技术还是一般的搜索技术，都应当遵循搜索引擎服务的基本准则，即不应通过提供网络搜索服务而实质性的替代被搜索方的内容提供服务，本案中百度公司使用涉案信息的方式和范围已明显超出了提供网络搜索服务的范围。

（来源：知识产权那点事）

　　关于

　　协力律师事务所

　　协力律师事务所是一家兼具国际视野和本土智慧的综合性专业法律服务机构，不正当竞争律师我们秉持“服务创造价值”的理念，致力于为客户提供专业的法律服务。

　　协力律师事务所成立于1998年，2011年改制为上海首家特殊的普通合伙制律师事务所，是市场领先的综合法律服务机构，总部设在上海陆家嘴，在中国北京、苏州、长沙、南通、无锡、郑州、徐州、南京、厦门设有分所，并在日本大阪、福冈、意大利米兰、法国巴黎、新加坡、德国柏林设有办公室，先后成立了知识产权法律事务中心、建筑房地产法律事务中心、并购金融证券法律事务中心、海商海事法律事务中心、日本国投资贸易法律事务中心，形成了知识产权、并购金融、公司证券、海事海商、破产清算、刑事辩护等专业服务领域。

　　协力律师事务所现有执业律师及其他专业人员三百四十余名，工作语言有中文(包括普通话、上海话)、英文、日文、意大利文、德文等，我们的律师来自于司法系统、政府部门、世界知名律所及专业研究机构，能够为国内外客户提供极具效率的专业法律支持，以其专业化和高品质的法律服务，在市场享有很高声誉。

　　活动资讯

　　◆ 活动主题：互联网环境下的反不正当竞争诉讼救济路径——以“用户点评大数据第一案”为例

　　◆ 活动时间：2017年9月18日 13:00-17:00

　　◆ 活动形式：Workshop

　　◆ 活动地点：上海市陆家嘴环路958号华能联合大厦35层协力律师事务所

　　◆ 参与费用：LCOUNCIL区域会员企业&协力律师事务所客户免费

　　◆ 参会人数：50人

　　◆ 谁应该参加：中外资企业法务、知识产权职业经理人

　　◆分享嘉宾：傅钢律师 协力律师事务所 高级合伙人

　　议程

　　13:00-13:30 签到

　　13:30-14:40 第一部分分享

　　一、用户点评大数据第一案——大众点评诉百度不正当竞争案

　　1、一、二审争议焦点分析

　　2、一、二审诉讼策略布局

　　3、一、二审控辩双方思路解读

　　4、一、二审法庭关注事实和法律问题及法官逻辑思路的把握

　　二、大数据时代下企业使用数据的原则及边界

　　14:40-15:00 互动问答

　　15:00-15:20 茶歇

　　15:20-16:30 第二部分分享

　　三、现行反不正当竞争法下诉讼实务问题

　　1、 原告的权利/权益基础

　　2、 原被告双方竞争关系的认定

　　3、 反不正当竞争法第二条的适用标准

　　4、 法院对不正当竞争损害赔偿责任中实际损失的确定

　　四、《反不正当竞争法》修订草案关于互联网不正当竞争条款的解读及预测

　　16:30-17:00 互动问答

　　17:00 会议结束

　　即刻报名

　　LCOUNCIL