中伦律师(中伦律师事务所电话)

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本文将结合司法实践与实务经验中伦律师，厘清网文行业网络服务提供者承担侵权责任中伦律师的认定路径，梳理提供不同服务内容中伦律师的网络服务提供者所应承担的注意义务标准，以期为网文行业相关主体提供参考。

作者中伦律师：赵刚 高敏

随着互联网的发展，网络小说已成为文化产业发展的重要引擎，是影视、游戏、动漫等文化产业的重要内容源头。与此同时，众多专业提供网络小说阅读服务的浏览器、软件等应用，为追求网络用户粘性，通过全网小说搜索、人工智能算法推荐、转码阅读服务等功能，去除了被链接“三无网站”的广告和垃圾信息，供相关公众无障碍地免费阅读付费网络小说，造成事实上纵容网络小说盗版侵权行为，极大地损害了网络小说权利人的利益，因此亟需厘清网络小说行业网络服务提供者承担著作权侵权责任的客观性标准。本文作者结合代理案件的实务经验及相关案例，梳理网络小说行业提供不同服务内容的网络服务提供者所应承担的注意义务标准，从而准确认定信息网络传播侵权行为，追究信息网络传播侵权者的法律责任,进一步保障网络小说权利人和公众的权益，营造更加公平和开放的网络小说阅读环境。

一、司法实践中认定网文行业网络服务提供者承担侵权责任的路径

因网文行业中绝大多数的网络服务提供者并未直接上传和提供网络小说的侵权内容，仅仅提供技术服务，一般不构成对网络小说信息网络传播权的直接侵权，信息网络传播直接侵权者多为未经ICP备案的诸如“笔趣阁”等盗版网站或网络用户，网络小说权利人常因直接侵权主体海量且无法确认身份信息， 无法追究信息网络传播直接侵权主体的法律责任。但是当网络服务提供者 主观上存在一定过错时，则可将其纳入该法律关系中， 让网络服务提供者承担间接侵权责任，这是目前司法实践中较为普遍的观点。

与其他类型的网络服务提供者一样，网文行业的网络服务提供者承担间接侵权责任需具有主观过错，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称“ 《信息网络传播权司法解释》”）第八条第一款规定 [1]，网络服务提供者的主观过错分为“明知”和“应知”，“明知”是指网络服务提供者明确知晓相关网络主体实施了网络直接侵权行为，“应知”是指网络服务提供者应当知道侵权行为的发生，因未尽到注意义务而不知道侵权行为的发生。北京知识产权法院冯刚法官认为“网络服务提供者的服务模式只是中立的技术产物，对其法律性质进行判断时不宜直接宣布其合法或违法，因为法律真正应苛责的不是服务模式或者其背后的技术手段，而是提供服务模式时网络服务商体现出来的对侵权事实的认知” [2]，由此可见司法实践中对网络服务提供者的主观过错认定较为审慎。《信息网络传播权司法解释》仅一处涉及对“明知”的解释 [3]，认定网络服务提供者对信息网络传播侵权行为“明知”是极为困难的。在较难认定网络服务提供者构成“明知”的情况下,网络小说权利人及法院大多判断网络服务提供者存在“应知”的情形，认定其存在主观过错，从而判定网络服务提供者承担相应的间接侵权责任。

二、网文行业网络服务提供者注意义务的评判标准存在分歧

根据法律规定及司法实践，“应知”的认定标准主要是基于网络服务提供者是否尽到了合理的“注意义务”，“注意义务”是判断网络服务提供者是否承担间接侵权法律责任的重要考量因素，因此网络服务提供者注意义务的内涵和适用标准对于网文行业著作权的保护至关重要。

但是对于网络服务提供者的“注意义务”，《中华人民共和国民法典》《信息网络传播权保护条例》《信息网络传播权司法解释》等法律规定并不明确，缺乏统一的认定标准，仅仅部分条文中提供了考虑因素和特定情形下的判断，对于注意义务的内涵及各种网络服务提供者在不同情况下应该承担的注意义务的程度均未作出明确说明，司法实践中仍需要结合案件事实、网络服务提供者的类型及实施的行为性质等因素具体分析判断。一般倾向于认定网络服务提供者应承担与其身份相符的合理“注意义务”，网络服务提供者的“注意义务”标准需要根据案件具体情况进行个案分析，其注意义务标准一般以其对信息网络侵权行为的控制和辨别能力为基础，综合考虑其技术水平、服务类型、运营模式、侵权事实是否明显、作品类型和知名度、介入程度、是否主动编辑推荐侵权内容、是否属于重复侵权、是否采取合理措施与接收侵权通知渠道、是否直接获取收益等因素确定。

三、网文行业网络服务提供者的类型及具体的注意义务标准

《信息网络传播权保护条例》将网络服务提供者大致分为四个类型，分别为提供网络接入、传输中介的网络服务提供者中伦律师；提供信息自动缓存的网络服务提供者；提供网络存储服务的网络服务提供者；提供网络信息定位的网络服务提供者。这四个类型的网络服务提供者分别对应提供网络信息内容和提供网络技术服务，网文行业的网络服务提供者以提供网络存储服务和网络信息定位服务居多。因提供网络信息内容的网络服务提供者较大可能被认定为直接侵权，本文主要探讨间接侵权中“注意义务”标准问题，在此不对该类型网络服务提供者作过多赘述。

网络服务提供者“注意义务”标准的考量因素，《信息网络传播权司法解释》列举了一般性的参考依据，包括第9条的“服务性质与引发侵权可能性大小”、“作品类型与侵权信息明显程度”、“是否选择、编辑、修改、推荐”、“是否采取预防侵权的合理措施”、“是否便于接收侵权通知”、“是否对重复侵权行为采取合理措施”；第10条的“对热播影视作品等是否以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得”；第11条“是否从网络用户提供的作品中直接获得经济利益”。除上述一般性参考依据外，网文行业网络服务提供者依据提供服务类型不同，在具体案件的审理中也依据其具体行为性质的不同，分别适用不同标准的“注意义务”。

1、提供网络接入、传输中介的网络服务提供者

网文行业仅提供网络接入、传输中介的网络服务提供者较少。针对网文行业提供网络自动接入或者自动传输服务提供者，《信息网络传播权保护条例》第20条对其“注意义务”标准作出了具体规定，即不得选择且改变传输作品的内容，设置获取作品的对象和权限；并且根据《信息网络传播权司法解释》第7条，在明知或者应知侵权行为存在时应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，否则将认定网络服务提供者构成帮助侵权行为。如果提供网络接入、传输中介的网络服务提供者仅仅提供的是基础网络服务和技术实现方案，并不针对特定的用户或具体的网络小说内容，其只需承担一般性的“注意义务”。

2、提供信息自动缓存服务的网络服务提供者

为了优化用户阅读体验，提供信息自动缓存服务的网络服务提供者一般会向用户提供在线阅读和自动缓存网络小说章节内容等服务，但该种操作一般是基于网络传输效率的需要，由网络系统自动进行的临时存储，在网络连接关闭或者断开第三方网站链接的情况下所存储的网络小说内容也会随之消失，因此提供缓存服务的提供者一般对于所缓存的网络小说内容的合法性不承担审查义务。《信息网络传播权保护条例》第21条也对其“注意义务”标准作出了具体规定，即未改变自动存储的小说内容；不影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品的情况；在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

3、提供网络存储服务的网络服务提供者的注意义务标准

《信息网络传播权司法解释》第12条 [4]对提供信息存储服务的网络服务提供者的“注意义务”标准作出了规定，提供信息存储服务的网络服务提供者在“可以明显感知”相关网络小说内容为“未经许可提供”情形下仍未采取合理措施的，则存在“应知”情节。对于具有较高知名度的网络小说，因其经济价值较高，权利人通常不会提供免费阅读，信息存储服务提供者简单审查该内容即可判断构成信息网络侵权，因此信息存储服务提供者需要承担相应的“注意义务”。天津市第三中级人民法院在处理某侵害作品信息网络传播权纠纷案时认为 [5]，“藏书馆”APP提供电子书网络存储服务，由于网络小说市场价值较高，通常不存在免费方式对外传播的情形，且该“藏书馆”APP电子书资源多达五十万册，运营该“藏书馆”APP的网络服务提供者可以明显感知该内容为“未经许可提供”的，在此情况下网络服务提供者未采取合理措施预防和应对信息网络侵权，显然是未尽到其信息存储服务提供者应尽的“注意义务”。上海知识产权法院在相关案件中 [6]也认定“藏书馆”APP运营主体作为信息存储服务提供者，对于网络用户免费上传热门网络小说并分享的行为未施以较高的“注意义务”，也并未采取合理措施防止侵权行为发生，从而判定其承担相应的信息网络侵权责任。

4、提供网络信息定位的网络服务提供者的注意义务标准

提供网络信息定位的网络服务提供者主要提供链接和搜索服务，根据用户提交的网络小说名称或作者名称关键词为用户提供网络小说的信息检索服务，并以链接的形式将搜索结果展示给用户，其作用是帮助服务对象定位目标信息，便于用户直接阅读网络小说，对于网络小说的搜索结果内容通常并不存储于网络服务者的服务器上。

除上文提及的一般“注意义务”，提供网络信息定位的网络服务提供者在收到网络小说权利人通知时，也负有断开侵权链接的“注意义务”。与电商平台、影视平台等网络服务提供者不同，网文行业提供网络信息定位的网络服务提供者在提供链接和搜索服务过程中，通常会伴随涉及网页快照、设链行为、智能换源、智能转码、广告过滤、差异化推介、个性化阅读、社交互动等特有行为，相关行为也影响提供网络信息定位的网络服务提供者的“注意义务”判断。

首先，网页快照是网络信息定位服务提供者为有效地向用户提供基于关键词的搜索结果，将收录网页时所制作的网页复制件存储于自身服务器缓存里，当用户点击网页“快照”时，可以直接根据搜索引擎事先确立的策略显示网页内容。在北京市第二中级人民法院处理的某侵害著作权案中 [8]，法院认为网页快照服务具有实质性非侵权用途，用户通常不会通过网络快照的方式直接阅读网络小说，且网络小说权利人可以采取通知删除等方式最大程度地降低或消除影响，网页快照不会实质上替代网络用户访问相关网页，不影响网络小说正常使用，亦未不合理地损害网络小说权利人的利益。因此依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条所规定的“三步检验标准” [9]，提供网页快照的网络信息定位服务提供者只需尽到一般的“注意义务”即属于合理使用行为。

其次，针对设链行为，网络信息定位服务提供者如对网络小说侵权链接实施“深度链接”与“加框链接”行为，用户在阅读网络小说过程中并未显示第三方网站的网址信息，阅读界面也并未发生跳转，亦不涉及用户选择阅读来源问题，则网络信息定位服务提供者通常负有较高的注意义务。在天津市第三中级人民法院处理的某信息网络传播权案中 [10]，被链作品链接显示了网络小说权利人信息，但该信息与被链网址名称明显不同，网络信息定位服务提供者因此负有查证被链网站是否取得了网络小说权利人授权的注意义务。此外如果被链的第三方网站是如“笔趣阁”之类无ICP备案的网站，此类网站提供的服务引发侵权的可能性有可能增加，网络信息定位服务提供者也应负有更高的注意义务，采取相应的合理措施，如调整网络小说搜索算法、将无ICP备案网站加入黑名单筛选机制，从而避免对无ICP备案的网站进行设链。济南市章丘区人民法院 [11]、天津市高级人民法院在处理侵害作品信息网络传播权案件时认为 [12]，网络信息定位服务提供者主动设置了参考书源链接，对被链网站来源进行了选择，应当对被链网站进行严格筛选，但其在被链网站无法查明ICP备案和经营者信息的情形下，为吸引公众关注仍主动与该网站设置连接，由此该网络服务提供者被法院认定未尽到其所应承担的更高注意义务。

第三，针对小说转码“智能阅读”行为，如果网络服务提供者具有明确的提供小说阅读服务的身份定位，比如在宣传产品功能时使用“全网免费小说阅读追书神器”、“基于搜索技术，根据关键词检索相关信息并展示第三方网站检索结果”等字样，或者针对小说专门设置了小说搜索频道 [13]，其作为专门提供文字作品网络阅读服务的网站或APP，注意义务标准也将显著提高，应当采取相应措施预防信息网络传播侵权行为。其次，如果网络服务提供者在提供转码服务过程中对第三方源网站的呈现内容进行了更改，对第三方源网站的广告和垃圾信息进行了过滤净化，实质上系主动、直接地整合不同网站内容后提供给用户，亦应承担更高的注意义务。北京知识产权法院在处理某侵害作品信息网络传播权案时认为 [14]，网络服务提供者提供的转码服务改变了源网页的具体内容，抹去了源网页的痕迹，将源网站必要内容进行了改变，事实上割裂了来源网站的信息，由此负有更高的注意义务。

第四，差异化推介是指网络服务提供者对网络小说进行分类编辑、提供小说内容简介和目录名称、最新小说章节提醒、设置“热门书籍排行榜”及小说分类栏目、设置首页或置顶推荐、单独设置推荐位置等主动介入行为，使得网络小说侵权内容被差异化地呈现和介绍，用户通过点击该网络小说的搜索结果界面展示的网络小说章节名称，可直接进入对应章节的链接阅读，通常足以说明网络服务提供者对侵权网络小说内容及被链网站有相当程度的了解，此类行为通常会被法院认定为深度的筛选、修改、整理和推荐行为，因此网络服务提供者具有更高注意义务 [15]。

第五，网络服务提供者为增加用户对平台或产品的粘性，通常会根据用户所选择的关键词，利用算法推荐相近似的网络小说内容供用户阅读，算法推荐服务存在提高网络小说侵权内容传播效率、扩大侵权传播范围的风险。若网络服务提供者利用算法的数据选择、权重配比等要素，将合法内容与侵权内容区别对待，人为不合理地增加推送侵权内容的可能性，则也应当承担更沉重的注意义务，而不能以算法技术的中立性要求免除承担“注意义务”。此外，用户在进行全网免费搜索网络小说过程中，网络服务提供者利用算法抓取众多免费阅读资源，并对其他免费资源进行列表推荐展示，供用户选择“换源”，此种行为也会相应提高网络服务提供者的“注意义务”。

最后，网络服务提供者本质是借助提供网络小说阅读服务来提高自身平台的流量，在网络小说侵权内容的目录页面、阅读页面等处添加广告内容或推广自身产品，并从中直接获取广告与推广销售等经济利益 [16]，那么网络服务提供者相对应负有较高的“注意义务”。

目前网文行业的网络服务提供者多采取混合经营的模式，往往兼具多重属性，其身份属性也需根据网络服务提供者在具体案件中所实施的行为性质具体判断，从而确定其所承担的“注意义务”标准。

结语

因司法实践中对网络服务提供者所负担的注意义务要求逐步严格，且随着科技进步，网络服务提供者已经具有版权初步筛查的技术实力，因此对网文行业网络服务提供者的注意义务标准也在不断提高。为了减少诉讼风险，网文行业网络服务提供者应进一步加强与网络小说权利人合作，对存储、搜索网文结果内容的来源予以控制，尤其是采用一定的技术手段屏蔽具有明显“盗版资源”特征的网络小说来源，以尽最大努力防止信息网络侵权行为的发生，从而构建有序的网络小说版权治理体系。

[注]

[1]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第1款规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。

[2]冯刚：《侵害信息网络传播权纠纷案件审理问题研究》，《知识产权》2015年第11期，第61页。

[3]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知及构成侵权的初步证据，未及时根据初步证据和服务类型采取必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。

[4]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知及构成侵权的初步证据，未有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。

[5]天津市第三中级人民法院(2019)津03知民终70号民事判决书

[6]上海知识产权法院(2019)沪73民终337号民事判决

[7]江苏省高级人民法院(2018)苏民终177号民事判决书

[8]北京市第二中级人民法院(2014)二中民终字第3614号民事判决书

[9]《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

[10]天津市第三中级人民法院（2020）津03民初1456号民事判决书

[11]济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初9191号民事判决书

[12]天津市高级人民法院（2020）津民终959号民事判决书

[13]上海知识产权法院（2021）沪73民终451号民事判决书

[14]北京知识产权法院（2022）京73民终357号民事判决书

[15]北京知识产权法院（2021）京73民终4423号民事判决书

[16]北京互联网法院（2019）京0491民初39875号民事判决书

作者简介

赵刚 律师

北京办公室 合伙人

业务领域：知识产权权利保护, 反垄断和竞争法, 诉讼仲裁

特色行业类别：通讯与技术, 文化娱乐产业

高敏 律师

北京办公室 知识产权部

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