北京大成律师(北京大成律师事务所合伙人)

以案释法 | 省高院：只有违法建筑无法采取改正措施消除对规划北京大成律师的影响且不能拆除北京大成律师，行政机关才可以没收违法建筑

裁判要旨

依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门应先行履行责令停建、限期整改、限期拆除等改正措施的法定程序后，在确实无法消除违建对规划实施影响时，才可采取没收实物的行政处罚措施。尽管在被诉行政处罚决定作出之时，违章建筑主体部分已竣工，不能适用责令停止建设，但对于案涉建筑是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，福清市自然资源和规划局并未在勘验后，组织相关技术部门进行必要的鉴定或论证，亦未征询被处罚人藤山富雄的意见，而是直接得出案涉建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响并不能拆除的结论，缺乏审慎、妥善之考量，主要依据不足。

裁判文书

福建省高级人民法院

行政判决书

（2020）闽行终199号

上诉人（原审原告）藤山富雄（ＦＵＪＩＹＡＭＡＴＯＭＩＯ），男，1960年12月5日出生，日本籍，住日本。

委托代理人江典慧，北京大成（福州）律师事务所律师。

委托代理人许圆炜，北京大成（福州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）福清市自然资源和规划局，住所地福建省福清市清昌大道9号。

法定代表人张晓，局长。

委托代理人林建铭。

委托代理人李晓峰，福建怀司律师事务所律师。

藤山富雄诉福清市自然资源和规划局行政处罚一案，藤山富雄、福清市自然资源和规划局均不服福州市中级人民法院(2019)闽03行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审认为，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。取得建设工程规划许可证后，应当按照建设工程规划许可证的规定进行建设的。本案中，原告藤山富雄未按照核发的建设工程规划许可证的规定在福清市%uD7%uD7镇%uD7%uD7路严重超面积、超高建设，被告福清市自然资源和规划局对其作出没收违法建筑的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。

《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”根据上述法律规定，行政机关在无法将处罚决定书当场交付当事人的情况下，应按照民事诉讼法的有关规定进行送达。而根据民事诉讼法关于送达的相关规定，只有在受送达人下落不明或者用直接送达、留置送达、委托送达、转交送达、邮寄送达等方式无法送达的情况下，才能适用公告送达。本案被告未尝试其他送达方式而径行通过公告送达方式送达行政处罚决定，违反送达程序，应视为未送达。因此，本案原告知道被诉处罚决定的时间应为2018年9月29日，即原告的委托代理人江典慧签收被诉行政处罚决定书的时间，其于2018年12月21日向人民法院提起诉讼并未超过法定的起诉期限，被告主张原告超过法定起诉期限不能成立。

综上，被告福清市自然资源和规划局的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，但送达程序不合法，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决确认被告福清市自然资源和规划局于2013年7月5日作出的融规（2013）罚字第001号《行政处罚决定书》违法。一审案件受理费50元，由被告福清市自然资源和规划局负担。

上诉人藤山富雄不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销案涉行政处罚决定。主要理由是：1.被诉行政处罚决定，认定事实不清，不仅未能查清处罚主体的基本信息、违章建筑的具体面积等，而且也未在处罚决定书中明确载明作出案涉行政处罚的法律依据。案涉违建在有可能限期改正、限期拆除的情况下，不应被直接没收。2.福清市自然资源和规划局作出案涉行政处罚决定时，明知其住在境外，并知晓其境外具体居住地址，却未依法送达相关文书并告知相关权利，致使其未行使陈述、申辩、听证等权利。

上诉人福清市自然资源和规划局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并判决驳回藤山富雄的诉讼请求。主要理由是：1.藤山富雄是日本藉人，该局在送达被诉行政处罚决定时根本无法得知其下落、住所或邮箱等确切联系方式，故采取登报公告送达等方式，符合法律规定。2.鉴于案涉行政处罚决定已于2013年有效送达，故藤山富雄提起本案诉讼超过法定起诉期限。

本院认为，行政机关作出的行政行为应当认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条之规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。根据原审已查明事实及在案证据，藤山富雄（中文名张蔡平）未按照其已核发的建设工程规划许可证的规定，在福清市%uD7%uD7镇%uD7%uD7路将其名下的两块地合并超面积、超高层建设，存在违反城乡规划之事实。福清市自然资源和规划局作为城乡规划主管部门，依法有权对未按照建设工程规划许可证规定进行建设的行为，处以相应的行政处罚。本案中，双方的争议焦点在于对案涉违章建筑处以没收行政处罚是否合法以及处罚程序是否合法。

关于被诉行政处罚决定的事实依据及法律适用问题。对于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门应先行履行责令停建、限期整改、限期拆除等改正措施的法定程序后，在确实无法消除违建对规划实施影响时，才可采取没收实物的行政处罚措施。根据《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十四条、第六十七条以及《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》（建法[2012]99号）之规定，可予没收实物的前提应是无法采取改正措施消除并不能拆除。结合本案，尽管在被诉行政处罚决定作出之时，违章建筑主体部分已竣工，不能适用责令停止建设，但对于案涉建筑是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，福清市自然资源和规划局并未在勘验后，组织相关技术部门进行必要的鉴定或论证，亦未征询被处罚人藤山富雄的意见，而是直接得出案涉建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响并不能拆除的结论，缺乏审慎、妥善之考量，主要依据不足。

关于被诉行政处罚决定的送达程序问题。藤山富雄曾就案涉相关争议提起过行政复议，在原福州市城乡规划局于2012年12月25日作出的榕规法〔2012〕72号行政复议决定中，已清楚载明了藤山富雄在日本国的居住地址，福清市自然资源和规划局对此是知晓的。故福清市自然资源和规划局于2013年7月5日作出被诉行政处罚决定之时，亦应明知被处罚人藤山富雄系日本国籍且在境外居住，并非下落不明。福清市自然资源和规划局在未尝试其他送达方式的情况下，径行通过公告送达方式送达行政处罚决定，存在明显错误。因此，被诉行政处罚决定应自藤山富雄知晓后方才对其发生效力，而藤山富雄知道被诉处罚决定的时间，应以其申请政府信息公开后其委托代理人江典慧签收被诉行政处罚决定书的时间2018年9月29日为准，故其于2018年12月21日向人民法院提起本案诉讼并未超过法定起诉期限。

综上，福清市自然资源和规划局于2013年7月5日作出的融规（2013）罚字第001号行政处罚决定，事实不清、主要证据不足、程序不当，依法应予撤销。但考虑到案涉违法建设行为确实存在，必须在查清事实之后依法作出处理，故应判决责令上诉人福清市自然资源和规划局重新作出行政行为。原审法院认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。上诉人藤山富雄的上诉理由成立，予以支持。上诉人福清市自然资源和规划局的上诉理由不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项、第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第三款的规定，判决如下：

一、撤销福州市中级人民法院（2019）闽03行初74号行政判决；

二、撤销上诉人福清市自然资源和规划局于2013年7月5日作出的融规（2013）罚字第001号行政处罚决定，责令福清市自然资源和规划局重新作出行政行为。

一、二审案件受理费人民币各50元，均由上诉人福清市自然资源和规划局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许秀珍

审　判　员　　聂文佳

代理审判员　　覃　丹

二〇二〇年十月二十七日