非法吸收公共存款罪的争议问题

一、概念不清

刑法并末明确规定了如何非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，也没有相应的司法解释。因此，刑法本身行为涉嫌非法吸收公众存款，什么样的行为涉嫌变相吸收公众存款，刑法本身并没有解决。

在司法实践中，一些法院援引1998年7月国务院第247号令颁布的《取缔非法金融机构和非法金融业务活动办法》(以下简称《取缔办法》)，对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的定义作出了非法吸收公众存款罪的判决。《取缔办法》规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款为名，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

但是，根据中国宪法第67条以及相关法律的规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，国务院对于法律无权做出解释。因此，援引《取缔办法》界定刑法条文，援引行政规范做出刑事判决显然与宪法相悖。其他法院在刑事判决中援引了1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理贷款案件的若干意见》，以银行同类贷款利率的四倍以上高息定义为非法吸收公众存款罪。因此，导致援引民事规范做出刑事判决。

二、界限不明

特别是与合法的民间借贷界限不明，这是罪与非罪的界限。在司法实践中，争议较大的是，构成非法吸收公众存款罪的特征是行为人面向社会，吸收公众存款，而什么是公众存款，争议较大的是代表公众的非特定对象，而什么是不特定对象，争议较大的是谁是不特定对象，什么是特定，特定中的不特定，还是不特定中的特定。实践中争议很大，容易混淆界限。

然而，从目前全国比较典型的案例分析，以民间借贷性质进行界定，在民事规范上并不发生冲突，其行为完全可以用民法来调整，用不着刑法来调整。

理由一：中国合同法第十二条规定，建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内适当高于银行的利率。1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，对超出银行同类贷款利率四倍以上部分，人民法院不予保护。而不能将违法行为当作犯罪行为来对待。

理由二：行为人与相对人而言，在不能按期还款的情况下，相对人完全可以以债权人身份凭据借条向人民法院提起诉讼，主张债权。法院在受理此类案件时，经审查符合《民事诉讼法》[1]第108条起诉的法定条件，便可依法审理并作出裁判。行为人对裁判的后果是民事责任，除非涉嫌刑法第三十三条拒不执行法院判决、裁定罪，否则可能构成犯罪，但也不构成非法吸收公众存款罪。

理由三：从借款用途分析，如果行为人主观上没有侵犯国家金融管理制度的动机，行为上也没有实施发放贷款，其借款的用途是投资办企业或生产经营活动，行为人对每笔债务均持有借有还的态度。对许多大、中、小企业来说，这应该是一件好事，它弥补了银行无力贷款的缺陷，激活了市场经济，促进了国民经济的发展。这种现象的发生，行为人都不会想到在实施犯罪。因此，行为人往往在工作岗位上埋头工作时被司法机关刑事拘留。所以从借款用途上可以区分其行为是否与国家金融制度相对立，进而区别罪与非罪。

三、定性不准

刑法第176条把“扰乱金融秩序”作为非法吸收公众存款罪的构成要件。就国家利益而言，金融秩序固然重要，但我们要建立和维护的金融秩序应该符合现代市场经济体制的金融秩序，而完全由政府垄断的中国现有金融秩序对经济发展和社会进步的阻碍作用日益突出。现有的民间借贷和屡禁不止的非法金融市场也从一个方面说明了金融垄断的不合理性。

因此，从发展的角度来看，大规模民间借贷对金融市场垄断的影响和影响有利于提高金融机构的服务质量，促进金融体制改革和社会进步。因此，把规模化的民间借贷以及对金融市场垄断的冲击以“扰乱金融秩序”来界定，不符合市场经济需求的客观规律。

此外，与整个国家的金融体系相比，民间借贷尤其是农村民间借贷的有限规模决定了其对金融秩序的不利影响非常有限，有些根本不受影响。因此，在司法实践中，法院在审理此类案件时，往往缺乏金融秩序受到危害以及程度如何的证据。相反民间借贷的资金流向终端还是银行。因此，刑法在界定非法吸收公众存款罪的社会危害性时，应当认真考虑，事实上，非法吸收公众存款罪的受害者是许多债权人。比如民间借贷行为人行为人因非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，许多大、中、小企业将面临破产或破产，许多债权人不能主张债权。

这样从后果上分析，国家金融市场秩序是得到保护，但债权人的利益却受到危害，由此而引发社会不安定问题显而易见。由此可见，刑法第176条对社会危害性定性不够准确。

四、观点不一

可以这么说，非法吸收公众存款罪是目前司法界争议较大的罪名，特别是各地法院在审判中也是观点不一。大城市与小城市、沿海地区与内陆地区、经济发达地区与经济落后地区的审判观点不同，没有统一的适用标准，审判混乱。但从孙大午案件分析，法院在审理此类案件过程中，逐步朝着“无罪推定”、“疑罪从无”的观念发展，从而显见中国审判制度在不断进步。

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