3分钟100%解决法律问题的法妞问答报导：
有一类人很特殊，律师男朋友他们既有女性特征也有男性特征，然而生活中，一旦他们遇到危害，究竟如何运用法律去保护自己呢？下面由法律快车小编给大家普及一下这方面的知识，同事也希望大家多给予关爱和尊重。
基本案情
一起轮奸案，警方抓住嫌疑人后，按照程序带受害者去医院做妇检时，她竟然溜走律师男朋友了。接下来的调查，让民警更加吃惊——经DNA检测，她有男性的染色体。也就是说，她在生物学上，应该是男人。
xxxx年x月xx日凌晨2时许，甲与男友乙从某娱乐城出来，准备回宿舍。途中，突然接到一名QQ朋友丙的电话，邀请她和男友一起去某网吧门口的烧烤摊喝酒。当时，丙和朋友丁正在喝酒吃烧烤。甲和男友乙前往，喝了一会儿酒，乙先回宿舍洗澡。没多久，甲也起身，要回宿舍。
走到事发的巷子，丙和丁拦下甲去路，将她拖到巷子里，强行和她发生了性关系。
争论焦点
意见一：应按其生物性别，认定为男人，丙、丁误认为甲为女性，且实施了轮流奸淫的行为，主观上有强奸的故意，客观上实施了强奸行为，但甲为生物学上的男性，因此属于对象不能犯，丙、丁犯强奸罪，属未遂。
意见二：应按其生物性别，认定为男人，由于男人不会称为强奸罪的对象，法益不会受到侵害的可能性，所以应当无罪。
意见三：应按其社会性别，认定为女人。应当认定丙、丁构成强奸罪，属既遂。
蔡正华律师说法：法律的留给法律
律师男朋友我国刑法第二百三十六条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。本案中丙和丁的行为属于暴力方式当属没有疑义，三种争论焦点之所以在定罪和犯罪停止形态上存在差异，主要是围绕被害人甲的性别身份。
律师认为，危害行为作用的对象，虽然不是律师男朋友我国犯罪构成理论的要件。但是在强奸罪这类个罪中，没有强奸对象的犯罪是不可想象的。因此，犯罪对象是此类犯罪成立必不可少的构成要件要素。这也是本案争议焦点为何围绕被害人甲展开的原因。
既然犯罪对象成为构成要件要素，那么对犯罪对象的范畴就必然有相应的判断依据，以符合罪刑法定原则的要求。如果行为人的行为作用的对象不符合犯罪对象的要求，则可能不构成犯罪，或者因对象不能犯成立犯罪未遂，即犯罪对象这一构成要件要素不齐备时，至少行为人的行为不可能构成该种个罪既遂形态的犯罪。
我国刑法规定强奸罪的犯罪对象是女性，可以是成年女性，也可以是未成年女性。在性别二元论的社会环境下，与女性相对应的男性就无法成为既遂型强奸犯罪的对象。但是本案中的被害人甲，却因为极其罕见的低概率事件，成为了同时具有男女性生理特征的人，特别是生物学上判定性别的重要依据——染色体也将其指向男性。在此情况下如何判定甲的性别，成为本案定罪量刑的关键。
律师认为，虽然有人将甲这样的社会个体在生物学或者医学上评价为双性人，但是在社会一般观念上，性别仅有二元论，某个特定的自然人要么是女性，要么是男性，暂时还没有超越这两种性别的第三种性别标识获得社会广泛认同。
因此，无论双性人如何产生，其在生理上具有多大的个体特殊性，但其在社会性别上的标识是明显的，其他社会个体对其性别评价是固定的。比如本案中的甲，其身边人都一致将其标识为女性，同时其还有男朋友，也正说明了这一点。
律师还认为，刑法上对犯罪对象的评价和认定需要放到整个犯罪构成中去考察。在本案中，虽然甲在生物学上存在性别争议，但是在行为人实施奸淫行为时，并未因为甲的这一特殊性而受到任何影响，整个奸淫行为顺利完成。
因此，本案的情况不存在对象不能犯的问题，甲作为被害人已经符合了整个奸淫行为所需要的所有的社会条件和客观条件，行为人本身也并未认为自己强奸的不是女性，其行为的目的得到实现，行为实施完整。
综上，该案的行为人应当构成强奸罪既遂。律师认为刑法作为社会规范的最后手段，在判断其所规定的要件要素是否齐备时，理应以社会的和法律的视角去考察，而并非要符合所有门类学问的判断标准。
某类行为，在这个学科下可能是违反规则的，但是到一个宽容度更高、甚至判断标准更前卫的学科下可能就是符合规则的。因此，本案中判断被害人性别时，如果最终的用处是作为判断行为人的刑事责任，则就应当从社会科学角度去判断被害人的性别，而不致因专注于技术分类的生物学判断，导致具有严重社会危害性的行为逃脱了法律的制裁。
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