律师与法制(律师与法制杂志)

　　田文昌律师与法制：刑辩律师在大要案中律师与法制的作用（上篇）

　　律师既不是魔鬼，也不是天使;律师既不代表邪恶，也不能代表正义，律师的作用只是通过司法活动的整个过程来实现司法公正，并从而体现正义。它只是实现司法公正环节中的一个部分，但这个部分却不可缺少。——–田文昌

　　一、接谈案件和会见

　　（一）接谈案件

　　在接谈案件当中，我想谈三个方面的问题。

　　第一，耐心倾听而不轻信。在接谈案件的时候，当事人的家属、朋友或者相关的人来谈委托，他们既不懂法又心情急切，感到无依无靠，很惶恐。所以，我们可能面临着各种各样的很难应付的一些情况，他们可能说了一些没有意义的话，甚至挺不着边际的话。但是，我的一个体会——不管什么样的话，都要耐心倾听，就像一个医生面对一个患者。找我们办案的人比求医的人有时候更可怜，他们更需要帮助、同情和理解，所以千万不要对他们表现出厌烦、不耐心、居高临下、不屑一顾。

　　当然，我们和国外不一样，国外按小时收费，把表一按，说话的人就发慌，尽量少说。我们没有计时收费，他们就放开了说。我遇见有人几个小时都说不完，我们可以适当地引导一下，但是不要粗暴地打断对方。

　　为什么要不轻信律师与法制？因为你没有理由轻信。他可能不了解情况，可能只是分析判断，还可能说假话或者出于各种目的来和你谈一些他的想法。我有一条体会：我谁都不信——当事人不信，亲友不信，警察不信，检察官不信，连法官、判决书都未必信。为什么？都可能有假，都可能有错，都可能有各种问题。信什么？信证据。

　　我说不信不是太自信，而是一切都要从证据出发。我们办案，查明真相，查清事实，根据是证据，别的都不能作为根据。这就涉及到法律真实和客观真实的冲突问题。在现有条件下，当前条件下，我们所依据的只能是法律真实——证据真实。

　　不要期望相信当事人都说真话，未必如此。换一个角度，即使他和你讲真话，如果没有任何证据，你也束手无策。在当前情况下，从法律角度最公平的认定依据是什么？就是证据，别的都没有意义。

　　有一年，我到德国去考察，德国一个教授讲，按照德国的理论体系，庭审的目的就是查明事实真相。但是我对这个观点是有保留的，我认为把查明真相作为目的不对。我的观点：查明真相是手段，目的是维护司法公正，司法公正的基础是证据真实。有的时候，真相未必查明，但是让人家感到公正了，达到这个目的就行了。

　　我所强调的就是，我们依靠的是证据。但话说回来，谁说的你都得听，你不能拒绝别人说，也不能不听就简单地相信你自己。什么都要听，但什么都不要信，听是判断的参考，但不是判断的依据。最后看材料，看证据，重调查，重研究，这才是办案子最坚实的基础。

　　第二，客观分析而不承诺。中国现在有些当事人层次还比较低，一找到你就像抱着一棵大树找到了救星，最爱听的就是你的一个承诺——你能够办到什么程度，对这个案子给他一个结果。这是最普通也是最可怕的问题。我遇到好多次，我不敢给他承诺，我说我们既没有承诺的水平，也没有承诺的条件等等。他说人家某某律师都能够答应做到什么程度，你怎么做不到？我只能说人家比我强。但是我告诫大家：千万不要做这样的承诺。而且，你承诺之后会出现副作用，会让人抓住把柄很难交代。所以，绝不能讲大话，最多可以客观分析——根据我们掌握的材料，根据法律的相关规定，我们认为应当达到什么样的水平。但是不能说能够保证或者预测到是一种什么样的结果。

　　第三，告知权利、防范在先。为了保护我们自己，也为了给当事人一个比较稳妥的说法，我们要做到告知权利、防范在先。就是口头说还不够，最好签约时还有一个权利告知的回执，比如律师不能够承诺，不能够讲大话，不能私自收费等等。这一点我也体会很深。从我做律师以及给律师们讲课的第一次起，我从来都坚决告诫大家不要讲大话，不要给承诺。但是有的当事人就投诉过我讲大话，承诺了肯定能办到什么程度。我是有苦说不出。什么样的当事人都有，你防不胜防。所以我们要搞一个东西，让他签一个字，这也是自我保护的一种方法。

　　（二）会见

　　会见当事人时要注意以下几个方面的问题：

　　第一，摆正关系。要明确我们的权利来源——受委托而形成，我们是委托人的代言人。为什么我要讲这个话？到今天为止，还有的律师正襟危坐、煞有介事地去训斥当事人，“我是代表公正、代表法律的。”不是，你收了人家的律师费，接受人家的委托，人家随时可以撤换你，可以解除这个委托，你只是私权利的代言人。你不是代表法律，也不能代表法律，而只能是依照法律为委托人提供法律服务。一定要摆正这个位置，这样你才能放下身段，放下架子。依照法律是前提，为委托人服务才是目的。

　　第二，端正态度，要有亲和力、信任感。你会见当事人，他见了你像见了亲人，像找到救命稻草一样，不管这个人罪轻罪重、官大官小、是好还是坏。当他落入到这个境地的时候，他肯定拿你当一个救星。当你了解到这样一种状态，理解对方这样一种心态，就一定要给他一种亲和力，让他如见到亲人的感觉，让他信任你，这样他才能把他想说的话都告诉你。

　　有的当事人不信任你，当然有各种各样的理由和原因，你很难和他沟通，你会觉得他眼睛背后藏着一种东西。这种情况有两种原因：一是当事人本人太狡诈，顾虑太多，城府太深；还有很大程度上是律师没有给人家亲和的感觉。

　　第三，耐心倾听而不轻信。你与当事人会见的时候，当事人的话可能很乱。有的说的很不着边际，有的滔滔不绝，我们可以适当地引导，但前提是耐心倾听，后话是不能轻信。

　　第四，不能训斥、贬低当事人。这一条很重要。我经常遇到律师训斥当事人，有时候不耐烦的教训一番，这是非常忌讳的问题。法官、检察官可以教训他，律师只可以帮助他，委婉地说服他。他拿我们当成依靠，你若摆出一副教训的架式、贬低的态度，让他对你根本就没有信任感，你怎么能和他配合好？再说，有些当事人的身份比你高，知识比你多，智商比你高，甚至素质也比你强，他落到这个境地本来就非常不平衡，你再训斥他，会对他有非常大的打击，对你办案子也不利，更不要说我们要尊重人家的人格。

　　有一次模拟法庭培训，律师说话还以训斥的方式，在场的检察长都和我说：“这是律师，还是检察官？这个角色演的就不对。”这说明我们从根本上没有搞清自己的角色定位。中国的某些律师，有些时候把自己打扮成和官员差不多的角色——官本位的理念太深。律师就是律师，一定要注意到这一点，否则当事人不会真正相信你，也不会很好地配合你。

　　第五，依法行事、遵守规则。有些情况下，当事人家属对我们寄托厚望，同时由于不懂法律、不懂规矩，经常要求我们做一些违反规则的事。我们如果动了感情又忘了规则，在会见时做了一些不该做的事情，这是非常可怕的。最近，全国律协刑委会结合《刑事诉讼法》的修改，正在搞一个新的《会见规则》，到时候大家再按照规则来分析、行事就可以了。

　　第六，谨言慎行，自我保护。主要包括三个方面：即提问、解答问题和解释法律。

　　首先，是要注意提问的方式。谈话的时候，问话的学问很大，可以利用问话首先引出问题，引起互动，进尔发展为更深入的交流。

　　接下来，在交流当中就会涉及到解答疑问和解释法律的问题。比如对于经济犯罪来说，如讲到贪污受贿，什么叫贪污？什么叫受贿？——包括问话、解答、解释法律的时候，都会有很多这样的问题。比如受贿，谋取不正当利益是受贿，没有谋取不正当利益就不是受贿。这个解答没有问题，再进一步说一点——具体的事怎么办，你给他做了什么，如果你没有做会怎么样——可能越来越接近禁区了。律师怎么办？可以接近，但是不能踏到线上，你可以把法律规定解释得很清楚，很具体，但是你不能告诉他如何去说假话。这就是能力——做到从解释法和解答问题这个范围内来说清楚问题。

　　像这类问题，我建议将来应当有专门的具体培训，一个一个细抠，模拟一些案例，问问题的时候怎么问，回答问题的时候怎么答，解释法律的时候怎么说。这样才能真正提高我们谈话的能力。

　　（二）阅卷

　　阅卷的重要性是和国外对比来谈的。案卷的数量之多，我国是超出一切国家的，国外没有这么多案卷。为什么？很简单，因为证人出庭，一切都真真正正在法庭上举证、质证，当面解决，所以不会有那么多卷宗。我们由于证人不出庭，所以有时候一个证人就问十遍八遍，几百个证人就问了上千遍，依此定案。我经历过最多是700多本卷，这说明我们是靠案卷来定罪的，所以案卷就非常重要。这一点一定要注意，这是我们国家的一种特色。阅卷的方法，我个人总结要注意这样几条。

　　1.全面细致通览

　　要全面细致，要通览，不管你认为有用没用。几百本卷，咱们没有那么多精力细看，时间也不够，但是得先看一遍是什么东西。很多案件有很多本卷是没用的，但是你不看怎么知道它没用？先粗看一遍，然后抓重点。

　　2.抓住重点

　　前一段，我在广东办了一个中国远洋公司广东某外代公司走私食用油的案子，走私偷税额25亿，单位犯罪，一审还判了十几个自然人的刑罚。案情是：一个集团公司让它两个分公司从香港往广东走私食用油，走私手段很高明，每一船油都是手续健全的，到了海关以后，把舱单一分为二，一部分正常进关完全合法，另一部分放到保税仓里伺机走私进来。案发以后，走私这一部分的偷税额被认定是25亿，判处第一被告单位的当事人死刑，其他几个人是无期徒刑、有期徒刑，该外代公司单位犯罪，十几个责任人都被判为共同主犯，判外代公司罚金25亿元。

　　后来外代公司聘请我时，希望能够做到罚金少一点就行了。我这个案子做的比较成功，我把单位犯罪打掉了，因为它不能代表单位的利益和单位的意志。同时，又把单位十几个所谓的责任人由共同主犯变成了从犯，刑期减少了一半左右。我只是受单位的委托，那十几个人不是我的委托人。

　　另外，案件的卷宗是370多本，我在卷宗里发现了半页纸中反映出来的重要问题。被判死刑的第一被告人讲，“我们是两个公司，上面有一个总公司。总公司老总给我的任务是把船到港后分舱单，一部分进关，另外一部分放到保税区，放保税区以后再怎么进关是另一个分公司的事，我不知道。”我对法官分析说保税区是关外，还没有进关，你根据什么定这个被告走私？这个案子问题在哪？总公司老总和负责保税区公司的老总全跑了，证据链是断的。如果证明这个被告与他们有共谋，可以定走私罪没问题；如果不能证明有共谋，你连定他走私罪都有问题，怎么还可以判死刑？就这样，把这个人的死刑改了。说实话，这十几个人和第一被告都不知道是我把他们给救了。

　　这个案子我主要想说的就是这一点，这么多卷宗里面，这半页纸反映了一个很关键的问题——没有证据证明他和别人有共谋，实施了走私的行为。后来这个问题完全是我和法官做了交流以后把它改过来了。这么多卷宗，如果不细看可能就发现不了这个问题，你要在粗看当中善于找到哪些是有用的，筛选之后再细看。

　　还有一个例子，广东珠海的***是另外一个走私案。***走私手机案，号称是建国以来第三大走私案，走私金额78个亿。走私的事实是有的，当场抓获。怎么走私的？腰里捆绑的，衣服兜里放的，还有在香港与深圳之间的铁丝网下面挖了一个洞，用塑料口袋往这边拽的，都是一些低级、原始的走私方式。当时截获的走私金额有几十万是真的。但是，海关侦查时候扩大了战果，在一个走私行为人的家中查到了一个复制的电脑移动硬盘，里面有一百多个没名没姓的账套。他们从这一百多个账套里面挑出了十几个账套，掐头去尾，改头换面连起来变成一个总账，就认定78个亿的总数额。

　　我们一看，整个证据是复制件本身就不对，掐头去尾更不对，数额也完全对不上。这个案子的法庭质证非常典型。在法庭质证的时候，幸好有一个律师电脑玩的很好，当场演示电脑里这个账套怎么可以改动，并要求鉴定人也出庭，把他质问得无言以对。这个数字完全可以否定，我和法官讲：“走私确实有，有多少定多少就可以了。怎么可以凭空搞出78个亿？”当然，这个案子最后还是照此判了，这另当别论。还有一个，就是第一被告***把公司卖给另外一个人，我们有大量证据证明他与本案无关，可还是判了刑。买他公司这个人当时跑到国外去了，但是现在回来自首了，***案子依然没改。

　　我要说明的是，这一系列问题都是在阅卷时发现的。所以，一定要善于在卷宗中发现问题，要找出重点。

　　3.善于理清线索

　　有一个***的案子，非常典型，现在还在申诉。一个国企公司的老板，一分钱没出，把一个国企一而再再而三的改制，股东变更先后不下十几次，最后搞成了一个多亿的资产。指控他的罪名是贪污，数额是一亿一千六百万，当地律师跟我讲怎么样做罪轻辩护。刚看这个卷的时候，我第一感觉是这个人太厉害了，完全是空手套白狼，把国有资产全变到个人头上了。

　　但是我提醒大家，不轻信别人，也不要轻信自己的第一感觉，一定要对当事人负责。我经过反复地琢磨，我和我的助手光画图就做了两个礼拜，反反复复地研究、修改。当我把整个资金流向、公司股东变化走向图画出来以后，我的结论是无罪。为什么？一团乱麻在你手里的时候，你怎么理也理不清，一旦理清了就是一根绳，非常清晰。案子也是这样，把整个纷繁复杂的线索理清了，其实就会变得很简单。所以我说分析案件的时候画图做表是非常重要的。

　　我曾经带过几个年轻的教授去办案，包括刑事案件和民事案件。他们都是顶尖的学科带头人，专业水平是没有问题的，但是分析案子的时候，他就理不清楚，越理越糊涂，越理越乱。所以我说，学者的本事是把简单问题复杂化，律师的能力是把复杂问题简单化，否则你做不了律师。当然，前提是你先得把简单问题复杂化，然后再简单化。就像毛泽东谈读《红楼梦》一样，要“钻进去”还得“爬出来”，钻不进去读不懂，爬不出来就中毒，就陷进去了。我们研究案子，先要把它复杂化，不把它复杂化，你就吃不透这个案子。然后一定要简单化，理清楚，理不清楚你就陷进去了。画图做表就是把一个案子简化的过程，就达到了理清线索的目的。

　　阅卷的时候不能理清线索，可能会白阅，也可能误入歧途。这一点非常重要。大家可能都有体会，现在的卷宗整理水平有时候低得可怜，字看不懂、话说不通，这是次要的，更可怕的是，它会绕来绕去把你绕糊涂了。多年前，黑龙江一个死罪变无罪的案子就是如此。二审期间，庭长和我说：“我们承办法官看不明白这个卷。”后来我说：“我帮你看。不是我水平高，是因为我看熟了，看多了，所以帮你去摘一摘。”确实有的案卷看不明白，稍不慎重就把你绕糊涂了。所以看卷也得“钻进去”和“爬出来”，这样才能看明白。

　　4.不要先入为主

　　分析案卷内容的思路要注意做到客观超脱，不能先入为主，更不能盲目乐观，一定要先从最坏处考虑。为什么？我们是为被告人辩护，但不是凭主观愿望给他辩护，要在事实、证据的基础上进行辩护。这一点请大家注意，一定要从最坏处着眼，多找找自己一方的毛病。有很多律师只愿意报喜不愿意报忧，而当事人就喜欢这样的律师。有些律师总是说的头头是道、天花乱坠，动辄就肯定没有罪。还有的律师，一问他就说人家不对，你要是法官，说不对可以驳回，你是律师，光说不对有用吗？千万要注意。

　　我有几次开论证会，请专家论证疑难案子。承办律师介绍案情时，我一再强调千万要客观介绍，不能加入自己的认识，那样的话就说不清楚。结果我怎么说都没有用，他一定要加进自己的观点，而且慷慨陈词，非常激昂，这个没有，那个不对。我问有证据吗？他说有，结果什么都拿不出来，都是他想象或者分析的。无论你怎么要求，他说的都带他自己的认识，一听就听出来不是客观的东西。这种做法一定会自欺欺人，把自己也照样骗了。你在这个基础上去思考问题，怎么能客观准确？

　　所以，这是基本功，要锻炼自己在分析案子的时候把一切偏颇的想法抛开，客观冷静的去分析到底是有利还是不利，而且要先从最坏处着想。当你对一个案子从最坏处分析已经很充分的时候，就有了充分的心理准备，只能越走越好。当你把这种可能性告知当事人和他亲友的时候，他们也只能是越走越好。否则你说得天花乱坠、充满信心，一旦事实不如此，从天上掉到地下，就全都崩溃了，你自己也不知所措。

　　当然，我不是说特别悲观，是一定要从最坏处着想，客观、冷静地来分析案件。这一点，说起来容易，做起来不那么容易。一个人最大的弱点就是摆不平自己，上了自己的当。我们成功与否就在于不管做什么具体的事都能超脱出来，战胜自己，任何事都不例外。

　　5.案卷摘录要认真、准确

　　摘录案卷内容的原则是，一定要认真、准确、忠于原文。不能摘录大意，更不能夹带个人的观点。

　　我要求我们律所的律师，包括听我讲课的律师，摘录案卷内容一定要加引号，一定要忠于原文，错别字、标点符号都不能改，你可以加注解，但是不能改。你如果改了一点点，法官或者谁看了都会不相信，到底是人家说的还是你说的？就像复印、照相一样，一定要终于原文，然后再加你的评说和解释都可以。这一点非常重要。这样会使你自己分析问题的时候避免失误——因为卷宗多，如果不严谨，你看后就可能自欺欺人了，还有一个是避免别人对你没有信任感。

　　6.重视制表、画图

　　我刚才说***那个案子，那个图我就画了两个礼拜，画出来把走向弄清楚以后，我豁然开朗，证明他是没有罪的。但是这个图画的准确、科学与否很重要。我画了三个大图，最后把它拼起来。

　　还有一个，做表。广东陈某某被控受贿的一个案子，几乎是没有任何有利证据，言词证据完全对的严丝合缝，但是被告人坚决否认。原来的律师找到我，我们详细的研究以后，我和我的助理说，“仔细阅卷，一个字都不要漏掉，仔细地分析”（我就不信找不出问题来）。最后做表对比，把所有人前后的供述和证人证言、若干笔工程的受贿时间全部核对并制表对比以后，再做分析评论，结果暴露出了一系列问题——口供、证言的相互矛盾和自相矛盾，工程时间和受贿时间的矛盾等等。对这个案子，我的体会是：如果不做到最细的程度，就很难发现这些问题，但是做细了以后，问题超乎你的想象，这个指控完全不能自圆其说。

　　回到刚才说的中国特色——只有中国才有这么多卷宗，才能仅凭案卷就给人家定罪，所以办案子就必须重视案卷，对案卷做全面、仔细的地毯式梳理和分析，有时候鸡蛋里面挑骨头也能挑出很多骨头来。所以，中国律师的难点也是亮点，做好了也很有成就感，通过阅卷确实能发现一些非常重大的、关键性的、意想不到的问题。所以我再次提醒大家，对复杂的案子，制表画图非常重要。

　　1985年，做一个多起盗窃的案子，死刑改成死缓，那是我做律师以来救过的第一条命。那个时候连电脑都没有，我第一次做表，拿一张大纸贴来贴去，画了一张大表，把时间、地点、次数做出来以后，拿给二审法官。这个法官很认真，他也拿出一个表，几乎和我差不多，我俩对表格，案子就明白了。

　　我经常会在法庭辩论的时候，和搭档两人，一个人拿着表格，另一个人根据这个表格来讲，很直观，很感性，比单纯的表述说得更明白。

　　7.帮助法官看卷

　　我们做的表和图可以提供给合议庭，帮助法官看卷。我有时候把阅卷时制作的图表交给法官作参考，他们说，“没想到你们这么认真，还没看过你这么办案子的。”

　　有时候复杂的案件，我们做的表非常厚，要下大功夫才能做得好。我们想一想，哪个法官可以像我们这么细致的看卷？法官也承认，他们案件的压力很大，连夜工作也没有那么多时间。所以我们把卷看完后做了摘录和表格或者画图交给他，作为辩护意见的附件给他参考。他们非常高兴，看了这个材料以后可以去查找、去核对。为什么说摘卷时一定要忠于原文？因为加上自己的观点，人家看了就没有可信度。如果完全是原文，再引上页码，他一看重点，一找就找到了。帮助法官看卷不是瞧不起法官，而正是尊重法官，是律师认真履职的一种表现。

　　我多年前在加拿大考察，和加拿大大法官有一次对话，感触很深。当时，三个最高法院的大法官接待我们，我问他们一个问题，“在中国，法院都是分业务庭的，因为法官的专长不同，可是你们九个大法官同时出庭，平等表决。你们也不会是全才，怎么来解决这个问题？”法官说：“你这个问题提的很好，也很对。我是搞刑事的，他是搞民事的，他是搞知识产权的，我们专业都不同，但是有一点，我们依靠律师。在重大案件里，那个案件的律师都是这个领域的专家，我们的能力和责任就是认真倾听、分析、判断律师提出来的证据和理由。”

　　在法治发达国家，律师是法官的朋友和助手，法官的层次很高，虽然不一定是某一方面的专家，但他是法学大家，有能力通过倾听律师的辩护和代理来判断你的理由和证据，所以法官是离不开律师的。在同样的案子里面，如果双方律师强弱不一样，有时候弱势一方的当事人是有可能要吃亏的。所以律师的作用是非常重要的。我们有的法官和律师对立起来，这是不正常的现象。我举这个例子是想进一步地说明，我们应当真正起到法官朋友和助手的作用，真正尽力把案卷里的问题、证据、观点、矛盾、冲突研究透、列出来，再加上我们的意见交给法官，会很有说服力的，是利用证据去说服法官。

　　三、形成辩护思路

　　（一）对案件事实的分析

　　要形成辩护思路，首先要对案件事实进行充分分析，包括实体和程序两个方面都不可以忽视。

　　当我们阅卷、取证以后，所有材料都准备得差不多了，就开始分析。当然这不是绝对的，阅卷、搜集证据也是一个分析过程，最后要进行综合分析。我要强调的是，不仅对实体问题进行分析，对程序问题也要进行分析。

　　我非常提倡集体研究论证案件。简单案件不一定都要这么做，复杂一点的案件集体研究还是有作用的。我们律所经常集体研究案件，大家都各有自己的长处，没准研究的时候就会提出一个很有启发性的观点。

　　包括请专家论证，可以说，在中国请专家论证案件，我是发起人，从九十年代初期就开始了。前些年有些人批判专家论证，说“拿专家压人”、“收买专家”。真是毫无根据！我们自己论证不清楚，请专家来帮助研究法律问题，有什么问题？说句难听的话，专家在中国值几个钱？谁把专家放在眼里？靠行政干预、靠权力干预才能起到“压人”那种副作用。专家论证案件我认为是非常正常的，北京的法院、检察院，各省的法院、检察院，包括中纪委都找我论证过案件，他们找我论证就可以，我找别人论证就不可以了？我要强调：一个人的智慧是有限的，集体智慧、专家智慧，我们充分发挥起来，是为了对当事人、对案件、对法律负责，是对司法公正负责，这是很有必要的。

　　在论证、研究案件的时候，注意吃透法律原理和条文表述非常重要，我举几个例子。

　　例如，虚开增值税发票罪，上次搞《刑法修正案》时，我针对修改此罪的问题发表了专题论文，并且提了修法建议到人大法工委，由于时间来不及，没有改。这个问题请大家注意，一定要改。

　　虚开增值税发票罪是在朱镕基当总理时，因为出台增值税发票退17%税款这个政策，就出现一些人伪造虚假的增值税发票骗钱，确实很恶劣。后来立法修改时就增加了这一条，法定最高刑为死刑。但是，后来实践当中大量的现象发生了变化，有些人确实虚开了增值税发票，但是没有骗税的故意，也没有骗税的行为。最典型的一个是上市公司为增加业绩虚开增值税发票，还有就是张三供货，李四开票。

　　我办过一个虚开增值税发票8个多亿的案子，钢铁公司需要大量废钢，但大部分卖废钢的公司没有票，结果只好从那里买了废钢后，又去找别人开票。也就是从张三那买了货，又找李四开票。每吨货都是过秤的，只是换了开票主体，一分钱便宜也没占，国家也没受损失。可是按照现在的规定和最高法院原来的解释——“给他人虚开”、“接受他人虚开”，无论发票项下有没有真实交易，都可以定罪。

　　这个问题我和最高法、最高检、立法机关的有关领导都探讨过，都认为应当理解为有骗税目的和骗税结果才能定罪。但是由于立法表述不清楚，司法解释更有问题，所以在实践当中就变成了客观归罪的一种做法。甚至有些学者把虚开增值税发票论证为行为犯。理论和实务脱节太可怕了！

　　我举个例子来对比一下。偷税罪是结果犯，而且数额较大才能构成犯罪，法定刑是三年以下，最高档才三到七年，就是说有最严重结果才可以判七年。按照最新的修正，如果补税就可以不是罪，基本就不追究了。可是虚开增值税发票罪，如果按照行为犯解释，一分钱税没骗，一点损失结果没有，就可以判死刑；虽然这次修正案把死刑取消了，还可以判无期。这样一对比就可以看出，所谓虚开增值税发票是行为犯的说法，完全是错误的解读，如果不搞清楚问题就太大了。

　　我多年前在北京办过一个虚开增值税发票的案件，虚开的目的就是公司为了虚增业绩。被告被判了8年，后来最高法院过问，宣告无罪了。这说明什么问题？有些情况下，立法表述有问题，理论解释也有限，我们一定要下工夫把它搞清楚；有些情况下，立法上没有问题，理论上也没有问题，我们同样也需要搞清楚，因为有些人理解上有问题。对律师来讲，对犯罪构成的认识首先要搞清楚，搞错了后果不堪设想。

　　（学员互动：你刚才讲到的集体论证案件这个事，其实我2010年已经非常注意。《律师办理刑事业务规范》有一条，“案卷材料不能给无关人阅卷，包括被告人亲属、同所律师及其任何第三人。”其实我们律所也一直坚持重大案件统一开会讨论一下，但是我在考虑，执业规范中排除“同所律师”参与阅卷这个规定，怎么认识？）

　　《律师办理刑事业务规范》准备在《刑事诉讼法》修改细则出来以后做彻底的修改和完善。我个人主张，律师没有必要回避。律师都有保密义务，出了问题律师要负责任。我遇到这样的问题，有的案子办完了，其他律师办理相关案件需要看，我让他打一个收条，可以给他。作为一个执业律师应当有这个权利，不给别人看主要是为了避免风险。但是，为论证案件给专家看应当是可以的，给嫌疑人、被告人看也是没有问题的。

　　关于被告阅卷权问题，由于有几个律师在看守所会见时给被告人、嫌疑人看卷宗被抓了，后来，我提出了被告人、嫌疑人对案卷的知情权问题，也发表了论文。这次《刑事诉讼法修正案》规定“可以向被告人、嫌疑人核对证据”，应当说是重大的突破，是我们很多年来呼吁、争取得来的成果。为了保护律师，我当时还要求加上一句应当明确规定“可以向嫌疑人、被告人出示案卷内容”，但是后来没有加上，仅把“核对证据”四个字写上了。但这样规定也就意味着当事人是有知情权、阅卷权了。关于家属和其他人能否接触案卷材料，在国外没有限制，在中国，我们还是不要出示，容易有麻烦。仅就嫌疑人、被告人的知情权，我几乎喊了10年，终于在理论上和立法上得到认可，很不容易。

　　对案件的理论问题一定要吃透。像金融诈骗，票据诈骗、信用证诈骗、贷款诈骗，除贷款诈骗罪之外，法定最高刑都有死刑。“以非法占有为目的”是诈骗罪的基本特征，但是实践当中出现了一系列问题：在贷款或者取得票证的过程完全正常的情况下出不了案子，出了案子的都是在取得贷款、票据的过程上有瑕疵，一旦还不了了，怎么样判断有没有非法占有目的？有时候完全是人为判断。有的法官、法院、地区比较宽松、比较慎重，就不定罪或者不起诉；有的不够慎重或者认识上比较左一点就会定罪，而且常常会是死罪。

　　这个问题在理解上偏差很大，后来我写了一篇论文，也提了增加过渡性罪名的立法建议。你们看到《刑法修正案》（六）第十条，增加了三个新罪名骗取贷款、票据承兑、金融票证罪——就是指在确实用不正当手段取得贷款和票证，又无法确认有没有非法占有目的的情况下，加一个过渡性罪名，作为轻罪处理。缓解司法的不均衡。从另一个角度来看，这些行为也确实有社会危害性，因为至少他们是把经营风险转嫁给了金融机构，以一种相对较轻的犯罪论处也有一定理由，同时也会有一定的警示作用。有些人胆大妄为，把钱弄来投资，赢了，就成了大亨，输了，责任就推给金融机构。这样也有一定的危害性，由于他不负责任，转嫁风险，因此定一个轻罪，可以缓解很多矛盾。这些现象都是立法不成熟的表现，也是立法不断修正、完善的必要性所在。我们做律师首先要把它搞清楚，同时，根据具体案件所暴露出的问题，提出修法建议，也体现出个案推动立法的作用。

　　再说说吴英案，现在能够取得把吴英的命保住这样的结果已经来之不易。但是从专业角度，我坚持并且坚定地认为，吴英是无罪的。这不只是为了吴英，更是为了千千万万的类似吴英的人，法律上必须搞清楚。为什么？从三个层次里分析：

　　第一个，最高层次——诈骗。诈骗罪以非法占有为目的，目的罪必须是直接故意，这没有争议。吴英没有非法占有的直接故意，按照最高法院的相关解释，认定非法占有目的，是要把集资来的款多数或者主要用于挥霍。如果她都用于经营，那就不能说是以非法占有为目的。

　　吴英案当中，按照检察机关的指控，没有还上3.8亿，总数是近7个亿，有400万挥霍了，有600万购置了豪华汽车、珠宝。她自己的解释是为了经营。退一步讲，假定检察机关指控这1000万确实都用于个人挥霍了，它也只占这7个亿的不到1.5%。我们客观冷静地分析分析，在7个亿的巨额数目当中，被指控为挥霍的只有1.5%，能说她具有非法占有的目的吗？说不通。既然如此，没有这个依据，你怎么说她是诈骗？

　　第二个层次，非法吸收公众存款。立法过程和原意很清楚，集资诈骗罪的前提是构成非法吸收公众存款罪。如果没有非法占有的目的，就只是非法吸收公众存款罪；如果又有了非法占有的目的，才构成集资诈骗罪。非法吸收公众存款罪的立法原意很清楚：是指非金融机构的单位或个人向社会上不特定多数人许以高额回报的方式集资。中国非法集资案第一例沈太福，第二例邓斌，都是典型的案例。中国的语言再复杂、再微妙，什么叫“不特定多数”，大家都能说清楚。吴英向她认识的和不认识的11个放高利贷的地下钱庄的人借款，那是特定的少数还是不特定多数？能说11个人是多数吗？能说有一多半认识的人是不特定的吗？

　　分析一个案子要拿事实、证据和法律依据来说话。我说的每一句话都有法律、司法解释为基础。我认为向不特定多数人集资和向特定少数人借债是两个概念。有很多企业家和我讲，“我们借的钱和借贷的人比吴英还多。吴英要被判死刑，我们都该死，没有办法做了。”有人甚至主动和我说，“你要开吴英案研讨会，我们出钱，多少都行。”所以吴英案反响才这么大。

　　第三个层次，因果关系问题。吴英借钱的那11个人，多数人也被判了非法吸收公众存款罪。一种理论观点说，虽然吴英的借款人是特定的，但她的债权人是向社会集资的。我认为持这种观点的人犯了一个最基本的常识性错误，混淆了两个不同的法律关系。《刑法》上的因果关系怎么来划定？整个物质世界都是一个因果链条无限循环的过程，人从生到死无不处在无限循环的因果链条当中。所以，《刑法》上有一个基本原则——刑法的因果关系不能往复循环，必须在一个链条上截取，就是在一个链条之内，截取一因一果。我曾经讲过，如果往复循环下去，就会出现一种可笑的逻辑，我们就可以为了共产主义而吃饭，怎么都能关联上。

　　我常给学生讲一个例子，一个人不小心出了交通事故，撞伤了另一个人。伤者妈妈一着急眼睛瞎了，伤者儿子有病没人管死了，伤者老婆得了精神病。那这个人就可以构成交通肇事罪、伤害罪、杀人罪，都有了，可能吗？不可能的事情。所以，任何学过《刑法》的人都知道，因果链条的关系不能往复循环，无限延伸。

　　从这个原则出发，借给吴英钱这些人的集资行为和吴英是一回事吗？每个人向银行借贷的时候，银行的钱都是从数亿的储户那儿吸收来的，我们的借款人能直接对储户负责吗？储户对银行，银行对借款人，这是铁的逻辑。所以，应当是那些存款人对地下钱庄的人，地下钱庄的人对吴英，所发生的法律关系是两个完全不同的因果链条。现在却隔山打炮，把吴英和那些人联系起来了，因为那些人是多数，所以吴英集资的对象就是多数，这个逻辑明显说不通。

　　这里有一个前提，如果吴英和这11个人有共谋，那另说。如果有这样的证据，吴英是非法吸收公众存款罪的共犯，甚至主谋，都没有问题，但是证据显示没有共谋。对这个事实，我有发言权，因为吴英案子找到我，我安排***和***两个律师办理，在整个5年多过程当中我都参与了，所有证据材料我都了解，我还亲自会见了吴英，考察了吴英投资的那些店铺和公司。别人可以有不同观点，但是要有证据和法律依据，这很重要。不管结果怎么样，最后怎么判，作为律师，我们要负责任，道理要讲清楚。

　　（二）律师办案的策略

　　律师办案还有策略问题。比如说，涉及到地方上的各种因素，迫于无奈，有些时候本来无罪的当事人一定要认罪。我们会采取一些非常尴尬的做法——当事人认罪我不否认，但我从律师角度进行法律上的分析，认为它不构成罪。这是中国律师另一种尴尬。但是无论如何，首先我们一定要把案件的性质搞清楚，不能自欺欺人，不能自己糊涂让别人也糊涂，更不能被别人弄糊涂。

　　与当事人打交道也同样要谨慎。前些年办过一个包庇案。一个刑法教授办一个死刑案，二审时，那个被告没有从轻的余地，被告哥哥问怎么办，他说惟有立功。被告哥哥说有一个举报线索需要传给被告，然后律师就给人家传了一张纸条，一查属实，二审就改判了。后来，检察院逼问这哥俩，他们全承认了，被告哥哥居然还给律师录音了，交给检察院，结果把律师抓了。我提醒大家，一定要小心，有时候你的当事人就是你的敌人，真是这样。

　　律师的这个行为确实有问题，但是构不构成犯罪？

　　我请了专家们反复研究，大家都认为确实是冤，不该定罪，但是又找不出合适的理由来。因为包庇罪就是让被告人逃避惩罚，而这个案子由死刑改成了无期，确实起到了这种作用，而且他又确实给人传纸条了。在论证这个案子的时候，我也陷入了一种困惑。最后我自己找到了答案，就是回到法条上来。刑法关于包庇罪的规定——“做假证明包庇”，这六个字让我找到了问题的关键所在：律师没有做假证明的犯罪手段。在法庭上，公诉人提出，“律师采取移花接木的方法做假证明包庇”，因为我已经弄清楚了，我就可以应对了。

　　什么是立功的证明？第一要有线索，第二要查证属实。查线索不是证明，查证属实才是证明。那么，只有公安机关才能查证属实，所以，提供证明的只有公安机关，不可能是律师。所以，律师不仅没有提供假证明，而且连证明也没有提供，因为他没有条件和权力提供证明。律师的做法不对，但是按照法律规定，他没有提供假证明包庇。说他移花接木也不对，他没有移花接木，因为他提供的线索是真的，通过提供线索，被告人本人写了揭发材料也是真的，揭发的内容经过查证属实更是真的。所以“移花接木做假证明”的说法违背了基本事实，混淆了基本概念，如果纠正一下，应当是“借花献佛”，“花”是指犯罪的线索，“佛”是国家、政府，被告人把别人的“花”借过来献给政府，律师只是起到了是传“花”的作用，而传花没有罪。

　　这个案子，大家仔细分析一下，我说的有没有错？我找到这个答案确实很费劲，绞尽脑汁、挖空心思，最后终于找到了突破点，如果我们不去找它，可能就发现不了。这个案子最后宣告无罪了。

　　所以，这些机会和理由存在于法律规定的条文当中，同时也存在于法理之中，我们要吃透它，还要下工夫。我拿这几个案例简单做一个说明，不是讨论哪一个具体案子，而是要说明如何分析，如何寻找依据。

　　除此之外还有一个中国特色问题，我们还要研究案件背景。在国外不需要这个东西，但是中国的很多案件是有背景的，不了解背景有时候我们就上当，所以要适当的、有条件的了解一下案件背景。

　　（未完待续）