辽宁律师(辽宁律师事务所排名前十名)

　　综合：最高人民法院、人民法院报、“薏米阳光”、“法税先锋刘金涛”公众号

　　对于当前正在审理辽宁律师的虚开增值税专用发票案件辽宁律师，是否继续依据法发[1996]30号司法解释规定的数额标准定罪量刑辽宁律师，在审判实践中有不同意见。西藏自治区高级人民法院曾就此问题请示最高人民法院。最高人民法院研究室经研究，并征求有关部门意见，于2014年11月27日作出《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》(法研[2014]179号，以下简称《电话答复》)。现就《电话答复》所涉问题由来、相关考虑及经过有关问题作一说明。

　　一、问题的由来

　　西藏高院对于当前正在审理的虚开增值税专用发票案件，是否继续依据最高人民法院1996年制定的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定〉的若干问题的解释》(法发[1996]30号，以下简称《增值税解释》)规定的数额标准定罪量刑，有不同意见：第一种意见认为，因《增值税解释》没有被废止，仍然是有效司法解释，应当严格依据《增值税解释》规定的数额标准定罪量刑。如果认为原判刑罚过重，可以报请最高人民法院核准后在法定刑以下判处刑罚。第二种意见认为，《增值税解释》系对1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》)的解释，该决定有关内容已纳入1997年刑法，已经失效。且2011年的刑法修正案八修改了1997年刑法中虚开增值税专用发票罪的条文内容，针对《决定》的《增值税解释》更是失去了解释的对象，应当视为自动失效，《增值税解释》规定的数额标准也不再适用。因此，应视为刑法第二百零五条没有相应司法解释规定，可以参照最高人民法院2002年制定的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《出口退税解释》)规定的数额标准办理当前的虚开增值税专用发票案件。西藏高院倾向于第二种意见。

　　二、主要争议问题

　　经调查了解，对于《增值税解释》规定的数额标准，现在是否还应参照适用的问题，各地普遍遇到，且意见分歧较大。

　　第一种意见认为，根据1997年《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》(法发[1997]3号，以下简称《通知》)规定，“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充决定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”因此，《增值税解释》虽不再适用，但可参照执行。鉴于《增值税解释》的数额标准已经偏低，如果按此数额标准量刑确实过重的，可以报最高人民法院核准后在法定刑以下量刑。

　　第二种意见认为，鉴于虚开增值税发票和骗取出口退税行为危害性质相似，对虚开增值税发票数额标准的把握，在新的司法解释出台前，可参照2002年《出口退税解释》的数额标准执行。主要考虑：1.如再参照执行1996年《增值税解释》，将导致类似犯罪之间的量刑明显、严重失衡。2.1997年《通知》只是规定，1997年修改刑法后，“可参照执行”此前制定的司法解释。如此前解释的有关规定，特别是定罪量刑标准已明显滞后、失当，不再参照执行有关规定，并不违反通知要求。3.据统计，近年来，全国法院每年新收的一审虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案均多达几千件，如对于依据《增值税解释》规定的数额标准量刑过重的，均需按法定刑以下判处刑罚报核程序报最高人民法院核准，显然不现实。

　　三、电话答复内容

　　最高人民法院研究室的《电话答复》内容为：“西藏自治区高级人民法院：辽宁律师你院《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的请示》(藏高法[2014]118号)收悉。经研究，电话答复如下：原则同意辽宁律师你院第二种意见，即为了贯彻罪刑相当原则，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可以不再参照适用1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》。在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。”

　　四、答复内容解读

　　最高人民法院研究室作出上述电话答复，主要考虑如下：

　　《增值税解释》虽未明令废止，但对其中确实已明显滞后、失当的规定不再参照适用，并不违法。1997年《通知》只是规定，1997年修改刑法后，“可参照执行”此前制定的司法解释。也就是说，如此前解释的有关规定，特别是定罪量刑标准已明显滞后、失当，不再参照执行有关规定，并不违反通知要求。

　　若机械适用《增值税解释》规定的数额标准量刑，将导致类似犯罪之间的量刑明显失衡，严重影响司法公正。比如，同样是涉税犯罪，根据2002年《出口退税解释》规定，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款250万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;而根据《增值税解释》规定，虚开增值税专用发票，虚开税款数额50万元以上的，也处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而从犯罪性质、危害后果看，两罪并无多大区别，仅因制发解释的时间不同，两罪的定罪量刑标准却相差数倍。特别是对于骗取国家出口退税罪，虽然骗取税款数额相同，但一个采取虚开增值税专用发票手段，另一个采取其他手段，两者就可能量刑差异巨大，显然不够公平合理。因此，为了贯彻罪刑相当原则，实现量刑公正，不宜机械适用《增值税解释》规定的数额标准量刑。

　　对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照2002年《出口退税解释》的有关规定执行。最高人民法院已准备对1996《增值税解释》进行修订，相关数额标准将明显提高，但新解释的出台尚需要一段时间。为了统一法律适用标准，《电话答复》规定，在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照2002年《出口退税解释》的有关规定执行。

　　对此有三个问题需要明确：一是适用范围。不仅虚开增值税专用发票案件，还有虚开用于骗取出口退税、抵押税款发票案件也可以参照2002年《出口退税解释》的有关规定执行。二是参照标准。虚开增值税专用发票罪“虚开的税款数额较大或者有其他严重情节”“虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节”分别参照骗取出口退税罪“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的数额标准执行。即虚开的税款数额较大、数额巨大的标准分别为50万元、250万元。三是判决依据。对于参照适用《出口退税解释》定罪量刑标准办理的虚开增值税专用发票案件，在裁判文书中不能将《出口退税解释》作为适用法律依据，而应当直接适用刑法第二百零五条作为法律依据。

　　附判例：

　　最高法院研究室“法研[2014]179号”电话答复显神威：虚开专票，个案瞬间少判7年!

辽宁省大连市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2016)辽02刑终69号

　　抗诉机关(原公诉机关)大连经济技术开发区人民检察院。

　　上诉单位(原审被告单位)大连保税区东立机械有限公司，住大连保税区中轻大厦2号楼115。

　　法定代表人杜松，该公司经理。

　　诉讼代表人王艟，男，大连保税区东立机械有限公司技术部长。

　　上诉单位诉讼代理人朱明浩，辽宁新世纪律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)杜松，男，1967年10月21日生，汉族，大学文化，大连保税区东立机械有限公司法定代表人。因本案于2015年1月22日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于大连市看守所。

　　辩护人郭明，辽宁德中律师事务所律师。

　　大连经济技术开发区人民法院审理大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告单位大连保税区东立机械有限公司、原审被告人杜松犯虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪一案，于2015年12月16日作出(2015)开刑初字第426号刑事判决。宣判后，大连经济技术开发区人民检察院提出抗诉，原审被告单位大连保税区东立机械有限公司、被告人杜松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员于世明出庭履行职务，上诉单位大连保税区东立机械有限公司的诉讼代表人王艟及其诉讼代理人朱明治，上诉人杜松及其辩护人郭明到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原判认定：

　　1.2006年8月至2008年10月期间，大连保税区东立机械有限公司(以下简称”东立公司”)及其法定代表人被告人杜松在与大连金刚铁业有限公司(以下简称”金刚公司”)、大连金汇铸铁有限公司(以下简称”金汇公司”)没有真实货物购销的情况下，让金刚公司、金汇公司为本公司开具了品名为圆钢的增值税专用发票40份，税额累计843699.42元，并已全部抵扣。

　　(评：近乎十年前的事儿，也被拉进来，进行处罚!恐怖吧?)

　　2.2011年5月至2014年12月期间，东立公司及其法定代表人被告人杜松在没有接受大连鹏程劳务有限公司(以下简称”鹏程公司”)真实应税劳务的情况下，让鹏程公司为本公司虚开劳务发票44份，发票金额累计2994209元。

　　(评：总有人问，虚开些增值税普通发票，是不是没事儿?这不事实证明：都有被抓的风险)

　　另查，案发后被告单位东立公司共补缴税款本金及滞纳金人民币812943.83元。

　　(评：案发后，及时补缴税款、滞纳金，减轻社会危害后果，依照刑法规定，可以从轻处罚哦)

　　原判认定上述事实的证据有，证人李某、周某、于某、李某某等人的证言，银行转账支票、进账单、企业银行账户查询明细、个人银行账户查询明细、借款单、银行现金交款单、明细账、通用记账凭证、小金库流水账、个人银行账户查询明细、发票、劳务工工资表等书证以及被告人杜松的供述等。

　　(评：这些证据的获得都是虚开案件中，税局及公安经侦部门重点关注的关键事项。这些证据，一旦确实且形成完整证据链，定罪量刑即在咫尺之间。)

　　原审法院认为，被告单位东立公司及其法定代表人被告人杜松在没有实际货物购销的情况下，让金刚公司、金汇公司为本公司虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，已构成虚开增值税专用发票罪;在未发生应税劳务的情况下，让鹏程公司为本公司虚开发票，情节严重，又构成虚开发票罪。被告单位东立公司及被告人杜松系一人犯数罪，予以数罪并罚。被告人杜松能够如实供述虚开发票罪的犯罪事实，对虚开发票犯罪予以从轻处罚。案发后，被告单位主动补缴税款，予以从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百零五条之一、第六十九条、第六十七条之规定，判决如下：

　　一、被告单位大连保税区东立机械有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元;犯虚开发票罪，判处罚金人民币三十万元，二罪并罚，决定执行罚金人民币五十万元;

　　二、被告人杜松犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元;犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元。

　　抗诉机关的抗诉理由是，本案虚开增值税专用发票犯罪系单位犯罪，在已经对单位判处罚金的情况下对被告人杜松犯虚开增值税专用发票罪再行并处罚金系适用法律有误。

　　(评：抗诉机关有理!根据刑法第二百零五条规定，单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。注意：这里没说可以或并处罚金!根据“罪刑法定”原则，没说即：不能判处罚金。一审法院适用法律错误!)

　　大连市人民检察院支持大连经济技术开发区人民检察院的抗诉意见。

　　上诉单位大连保税区东立机械有限公司的上诉理由是，原判量刑过重，本着罪责刑相适应的原则，请求从轻处罚。其诉讼代理人持相同代理意见。

　　上诉人杜松的上诉理由是，其认可原审认定的虚开增值税专用发票的数量和税额，鉴于案发后其补缴税款、滞纳金和罚款，请求从轻处罚，在三至十年有期徒刑量刑。其辩护人持相同辩护意见。

　　二审除查明原审认定的事实外，再查，2015年8月5日至2015年11月20日，上诉单位大连保税区东立机械有限公司累计补缴增值税税款、滞纳金、罚款共计人民币2916649.03元。

　　上述事实，有经庭审举证、质证的中华人民共和国税收缴款书及庭后提供的大连市保税区国家税务局税务处理决定书、大连市保税区国家税务局税务行政处罚决定书予以证实。

　　本院认为，上诉单位东立公司及其法定代表人上诉人杜松在没有实际货物购销的情况下，让金刚公司、金汇公司为本公司虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，已构成虚开增值税专用发票罪;在未发生应税劳务的情况下，让鹏程公司为本公司虚开发票，情节严重，又构成虚开发票罪。原审认定上诉单位东立公司及上诉人杜松系犯数罪，并予以数罪并罚;认定上诉人杜松能够如实供述虚开发票罪的犯罪事实，并据以从轻处罚;认定案发后上诉单位主动补缴税款，并据以从轻处罚均无不当。鉴于最高人民法院研究室于2014年11月27日作出《关于如何适用法发〔1996〕30号司法解释数额标准的电话答复》(法研〔2014〕179号)，对于虚开增值税专用发票罪的法律适用问题提出了指导性意见，故本院对相应犯罪数额量刑标准予以调整。

　　(评：一直有人对这个电话答复是否有司法解释的“功效”存有疑问，即明显这个不属于正常的司法解释范围。因为根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(法发[1997]15号)第三条规定，最高人民法院发布的司法解释，必须经审判委员会讨论通过。第四条同时规定，最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。这个所谓的“电话答复”肯定没有经过最高人民法院发布审判委员会讨论通过，并由“法释(20**)**号”文对外公布。换言之：这个电话答复不是司法解释，不具有法律效力。理应不能直接适用的!

　　可惜：也许我们太low了，跟不上司法实践的步伐。这不，部分基层法院已经在判决书中引用该“电话答复”了!

　　也好，这个“电话答复”内容是值得肯定的：以前确定的虚开增值税专用发票的量刑标准确实太严厉了。但仍希望，最高院尽快对该问题，出台“正儿八进”的司法解释!)

　　关于抗诉机关提出的虚开增值税专用发票犯罪中不应再行对上诉人杜松并处罚金的抗诉意见，经查，本案虚开增值税专用发票犯罪系单位犯罪，依据刑法规定，在对单位判处罚金的情况下，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处主刑即可，原审并处罚金有误，本院予以纠正。

　　上诉单位东立公司主动到税务机关缴纳全部税款、滞纳金、罚款，本院对上诉单位及上诉人杜松酌情从轻处罚;上诉人杜松二审期间能够如实供述虚开增值税专用发票犯罪的主要事实，本院对其量刑时酌情予以考量。关于上诉单位、上诉人杜松及辩护人提出的从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百零五条之一、第六十九条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、维持大连经济技术开发区人民法院(2015)开刑初字第426号刑事判决对被告单位及被告人的犯虚开增值税专用发票罪的定罪部分以及犯虚开发票罪的定罪和量刑部分;

　　二、撤销大连经济技术开发区人民法院(2015)开刑初字第426号刑事判决对被告单位及被告人的犯虚开增值税专用发票罪的量刑部分;

　　三、上诉单位大连保税区东立机械有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十八万元(应由已缴罚款折抵);犯虚开发票罪，判处罚金人民币三十万元，二罪并罚，决定执行罚金人民币四十八万元(应由已缴罚款折抵十八万元);

　　上诉人杜松犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月;犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。

　　本判决为终审判决。

审判长 郭 辉

审判员 何 云 波

审判员 薛 凯

二〇一六年九月五日

书记员 龙国红(代)