律师实务(律师实务训练计划)

从一起被控“口口相传”式非法吸收公众存款罪案看如何认定为“公开方式宣传”

曾杰：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长

近日律师实务，笔者前往珠三角某市观摩了一场在当地影响力颇大的非法吸收公众存款罪案件的庭审律师实务，本所律师王思鲁和陈琦出庭为其中一位被告人陆某辩护。公诉机关指控律师实务，被告人以“口口相传”的宣传方式，以民间借贷承诺保本付息的方式向社会不特定对象吸收资金，构成非法吸收公众存款罪，而实际上被告人所集资对象仅仅为12名自然人，且都是亲友的自有资金。

此案引起了笔者对“口口相传”这一说法的思考。

何谓“口口相传”？

在非法吸收公众存款案件实务中，司法机关经常会以“口口相传”来判定集资人以公开方式宣传。

“口口相传”的方式是指集资人并没有使用短信、传单、网络、宣讲会等传统公开宣传方式散布集资信息，而是最开始得知信息的可能是集资人的亲朋好友，但集资人以明示、暗示或放任的态度让“集资”的信息在社会上流传，吸引不特定对象投资。

但是“口口相传”并没有出现在最高院、最高检等部门出台的相关司法解释或司法文件中。

比如在2010年11月22日，最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对集资人或者单位向“为非法集资社会公开宣传途径”进行例举，包括“媒体、推介会、传单、手机短信”等；

2014年3月25日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对“向社会公开宣传”进行了进一步释明，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

这两份司法文件内都对非法集资犯罪中“向社会公开宣传”进行了例举和说明，都没有提到“口口相传”的方式，但是“口口相传”这一方式在实务中得到了司法机关一定程度的的认可。

比如最高人民法院刑三庭副庭长罗国良曾在2014年防范打击非法集资有关工作情况新闻发布会上公开表示：有些行为人采取口口相传的方式非法吸收资金，通常是承诺在一定期限内以货币、实物、股权登方式还本付息或者给付回报，这些相关信息非常容易在社会公众中大范围地快速扩散。如果行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，并未设法加以阻止，而是放任甚至是积极推动相关信息传播，这在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金信息并无差异，因此，这类行为也应当被认定为“向社会公开宣传”。

而在相关非法集资相关典型判例中，“口口相传”这一重要的宣传途径已经为最高人民法院近年来公布的案例所认可。比如2008年、2009年，最高人民法院为了引导全国法院更好地办理非法集资案件，连续两年公布了八起案例。其中两起属于“口口相传”这一集资宣传途径。

类似案例还比如宁夏银川孙国明、张立勋集资诈骗1.24亿元案：司法机关认定，集资人以5家公司和盐池县天宝煤焦油加工有限公司作幌子,不断扩大自己的社会影响,并通过举办天宝公司开业典礼等形式向群众“展示”其“投资和经济实力”,骗取群众信任，以新还旧,拆东墙补西墙等诈骗资金,从中骗取冯某某等11名被害人集资款1.24亿余元，此案的宣传方式就被法院认定为“口口相传”。

还有浙江东阳吴英集资诈骗3.8亿元案，一审法院认定吴英所直接集资的对象不过11人，吴英也并没有采取传统的公开宣传的方式去集资，而是以这11人作为“集资管道”，放任集资信息在社会流传，从而通过间接手段吸收了巨额资金。

上述这些非法集资大案，绝大多数集资参与人知道集资人需要资金的消息，是通过相互间的“口口相传”串联得知，而集资人对此种消息的散播，也法院认定为是持有鼓励、放任的态度，因此被判定构成集资诈骗罪。

并非所有的“口口相传”都属于非法集资的宣传途径

“口口相传”是非法集资犯罪中的一个常见宣传途径，但传播效果是否应该归责于集资人，则需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，并不是所有的“口口相传”都应该被认定为“向社会公开宣传”。

典型案例如《人民法院报》曾刊载的范志国二审被判诈骗罪案，范志国在2006年至2011年间以做稀土生意需要资金周转为由，以高息为诱饵，通过亲友等熟人口口相传（未通过媒体、推介会、传单、手机短信等向社会公开宣传的途径进行宣传），先后向20名亲戚、朋友、生意伙伴吸收资金，骗取上述20名被害人人民币1.04亿余元，所骗资金被其用于赌博、支付高额利息等。范志国一审被判集资诈骗罪成立，但是本案二审法院江西省高级人民法院经审理认为，范志国在向他人借款时并没有通过媒体、推介会、传单、手机短信、公告等途径向社会公开宣传。同时，本案中20名被害人大多数是上诉人范志国的亲友、熟人，少数人是范志国经其亲友、熟人介绍认识的，都是具体的特定的人，而并非社会上不特定的人，即范志国没有向社会公众吸收资金。因此，范志国的行为不具备集资诈骗罪的构成要件，但其行为特征符合诈骗罪的构成要（有非法占有目的和诈骗行为），成立诈骗罪。

如果“口口相传”仅仅集中在特定的亲友之间，则不能武断的将其视为“公开宣传手段”。因为根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

因此，对于此类案件，能否将“口口相传”的效果归责于集资行为人，应根据主客观相统一的原则，结合集资人对此是否知情、态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止、最终是否导致集资信息流传向了不特定的社会公众等主客观因素具体认定。

有的案件，可能完全不构成“口口相传”，更不构成“公开宣传”

而笔者在文首所提的陆某被控非法吸存罪案件中，公诉机关所谓的 “口口相传”，可能根本不符合集资犯罪“公开宣传的方式”，甚至不符合“口口相传”的宣传方式。。

第一，此案中被告人陆某并没使用推介会、传单、手机短信等手段公开宣传，也没有主动要求或暗示12名投资人、借款人向其他社会不特定对象去“口口相传”。 此案与吴英非法集资案的最大不同点是，借款给吴英的自然人虽然只有11人，但此11人提供的资金是向其他不特定对象集资，法院认定吴英对此是明知的，而此案中，所有的借款对象都是使用自有闲置资金，他们并没有将陆某要集资、借款的消息对外散布。

第二，而本案中，根据公开的庭审信息可知，投资人之所以得知陆某要借款，是因为陆某本人主动要求或投资人主动的询问是否有投资渠道，而不是通过“口口相传”的串联，绝大多数都是直接从陆某处获得需要借款的信息而主动提供。

第三，本案中，存在个别经过亲友介绍而加入借款人行列的情况，但此种“口口相传”范围极小，没有超出陆某个人的亲友圈子，属于仍在亲友间等特定对象间非公开宣传，则根本不属于非法吸收公众存款，更勿论“口口相传”问题。

各地司法文件：“口口相传”要结合主客观因素综合认定

而近年来，针对非法集资案件中使用“口口相传”方式是否属于“向社会公开宣传”，各地也陆续出台相应的司法文件，对此问题都做了专门的解释，其主旨都表明，不能将“口口相传”武断认定为非法集资犯罪中“向社会公开宣传”，这些文件，都是在当前法律对此问题的既定框架内做出的具体解释：

比如2011年《浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（二）》中提到：

“向社会公开宣传系判定行为人主观上具有向社会不特定对象集资的客观依据之一。公开宣传的具体途径可以多种多样，不应局限于司法解释所列举的“通过媒体、推介会、传单、手机短信”等几种。对于以口头等方式发布、传播集资信息是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资行为人，应根据主客观相统一的原则，结合行为人对此是否知情、态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素具体认定。”

而在2016年四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于律师实务我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》中就专门提到：

“关于“口口相传”是否具有公开性的问题。向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。关于“口口相传”是否属于公开宣传，能否将“口口相传”的效果归责于集资人，要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待。实践中，可以结合集资人对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素综合认定。如果集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播，可以认定为向社会公开宣传，具有“公开性”。”

辩护律师：如何证明不是“口口相传”

在律师辩护实务中，针对公诉机关指控的被告人使用“口口相传”的方式公开宣传问题，律师在辩护中要着力核实以下几点：