河南崔国钟律师事务所(河南仕起律师事务所)

　　转自河南崔国钟律师事务所：上海审判研究（shspyj）

　　编者：今年5月31日到6月27日河南崔国钟律师事务所，不到一个月时间内有三家律师事务所，7名律师在证券法律业务（1单资产重组，2单IPO)中被中国证监会处罚，罚没总额达到1620万元。通过分析处罚决定书，可以发现关联关系遗漏，存款及应收账款查证不到位，工作记录不规范，是导致《法律意见》被认定“存在虚假记载及重大遗漏”的主要原因。处罚标准具有“主要要素客观化”（“客观归罪”）的趋势：凡《法律意见》与企业客观情况不符的，均可能被认定为《证券法》第223条之“未勤勉尽责…….”，从而招致处罚，值得法律同仁关注。

　　处罚案例1

　　中国证监会行政处罚决定书（北京市天元律师事务所等）〔2017〕56号

　　当事人：北京市天元律师事务所（以下简称天元所），系鞍山重型矿山机器股份有限公司（以下简称鞍重股份）与浙江九好办公服务集团有限公司（以下简称九好集团）重大资产重组项目的法律服务机构，住所：北京市西城区。

　　史振凯，男，1975年8月出生，天元所鞍重股份与九好集团重大资产重组项目的主管人员，住址：北京市西城区。

　　刘冬，男，1980年12月出生，《北京市天元律师事务所关于有限鞍山重型矿山机器股份公司重大资产置换及发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易的法律意见》（以下简称《法律意见》）签字律师，住址：北京市东城区。

　　于进进，女，1981年8月出生，《法律意见》签字律师，住址：北京市海淀区。

　　依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，河南崔国钟律师事务所我会对天元所提供法律服务违法违规行为进行了立案调查、审理，依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。当事人未提出陈述、申辩意见，也未要求听证。本案现已调查、审理终结。经查明，当事人存在以下违法事实：

　　一、天元所未按规定对九好集团银行存款进行查验（1.未发现存款处于质押状态）

　　九好集团分别于2015年9月22日、9月23日在兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）杭州分行购买1.5亿元半年期定期存款，购买当日以该定期存款为杭州煊隼贸易有限公司1.5亿元承兑汇票提供担保。2015年12月31日，九好集团上述3亿元定期存款处于质押状态。该3亿元定期存款占九好集团2015年期末合并报表披露资产总额的32.49%，占披露所有者权益的44.33%，系九好集团的主要资产。

　　天元所在为鞍重股份与九好集团提供法律服务过程中，对九好集团上述3亿元定期存款既未查验存单原件，也未向开户银行进行书面查询、函证，其行为违反了《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称《执业规则》）第二十四条关于“对银行存款的查验，律师应当查验银行出具的存款证明原件；不能提供委托查验期银行存款证明的，应当会同委托人（存款人）向委托人的开户银行进行书面查询、函证”的规定，导致未能发现该3亿元定期存款处于质押状态。

　　二、天元所未按规定将实地调查情况作成笔录（2.实地调查未作笔录）

　　天元所对九好集团业务关联单位杭州黑石金融服务外包有限公司（以下简称黑石金融）等11家公司的走访，未按规定制作笔录。其行为违反了《执业规则》第十五条关于“律师采用实地调查方式进行查验的，应当将实地调查情况作成笔录，由调查律师、被调查事项相关的自然人或者单位负责人签名”的规定。

　　三、天元所未按规定对查验计划的落实情况进行评估和总结，查验计划未完全落实或不能实现查验目的，也未说明原因或者采取其他查验措施和方法（3.现场调查不全面）

　　杭州厚达自动化系统有限公司（以下简称杭州厚达）、天安财产保险股份有限公司浙江省分公司（以下简称天安保险）在九好集团平台业务中的角色既是供应商，又是客户。天元所在走访杭州厚达时，仅将其作为供应商进行现场调查；走访天安保险时，仅将其作为客户进行现场调查。

　　杭州煜升科技有限公司总经理江某华既是九好集团供应商杭州金川文化创意有限公司的法定代表人，又是九好集团供应商威富通科技有限公司的业务联系人，天元所走访人员在核查和访谈过程中均未发现并充分关注这一异常现象。

　　天元所上述行为违反了《执业规则》第九条“律师事务所及其指派的律师应当对查验计划的落实情况进行评估和总结，查验计划未完全落实的，应当说明原因或者采取其他查验措施”和第十条“在有关查验方法不能实现验证目的时，应当对相关情况进行评判，以确定是否采取替代的查验方法”的规定。

　　四、天元所出具的《法律意见》存在虚假记载及重大遗漏（4.关联关系遗漏）

　　天元所《法律意见》的结论性意见认为：“本次交易构成借壳上市，上市公司购买的交易对方持有的九好集团100%股权对应的经营实体为有限责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其他发行条件，本次交易符合《上市公司重大资产重组管理办法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》和相关规范性文件规定的原则及实质性条件。”而九好集团在本次重大资产重组过程中存在严重财务造假及虚假信息披露行为，不符合《上市公司重大资产重组管理办法》《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的发行条件，《法律意见》存在虚假记载。

　　天元所在《法律意见》中未说明九好集团2015年12月31日3亿元银行定期存款处于质押状态，也未按要求对此发表意见；吴某曾于2014年4月前持有黑石金融80%股权并担任法定代表人，于2014年2月起担任九好集团的副总裁，黑石金融与九好集团构成关联关系，天元所会同证券公司进行关联方核查时，未关注到上述关联关系，《法律意见》未披露黑石金融与九好集团之间2014年存在关联关系。综上，天元所《法律意见》存在重大遗漏。

　　经查明，天元所为鞍重股份和九好集团重大资产重组事项担任专项法律顾问，合计收费为150万元。

　　以上事实，有天元所出具的《法律意见》、天元所工作底稿、相关人员询问笔录、收费说明等证据证明，足以认定。

　　我会认为，天元所未勤勉尽责，出具的《法律意见》等文件存在虚假记载及重大遗漏，违反了《证券法》第二十条第二款、第一百七十三条有关规定，构成《证券法》第二百二十三条、第二百二十六条第三款所述情形。史振凯、刘冬、于进进是对上述行为直接负责的主管人员。

　　根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百二十三条的规定，我会决定：

　　一、没收天元所业务收入150万元，并处以750万元罚款。（顶格处罚）

　　二、对史振凯、刘冬、于进进给予警告，并分别处以10万元罚款。

　　上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚没款汇交中国证券监督管理委员会（开户银行：中信银行总行营业部，账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库），并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。（中国证监会2017年5月31日）

　　处罚案例2

　　中国证监会行政处罚决定书（广东君信律师事务所等） 〔2017〕62号

　　当事人：广东君信律师事务所（以下简称君信所），怀集登云汽配股份有限公司（以下简称登云股份）首次公开发行股票并在中小板上市（IPO）法律服务机构，住所：广东省广州市。

　　高向阳，男，1969年10月出生，登云股份IPO项目签字律师，住址：广东省广州市。

　　陈志生，男，1977年10月出生，登云股份IPO项目签字律师，住址：广东省广州市。

　　依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，我会对君信所违法违规行为进行了立案调查、审理，依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。当事人未提出陈述、申辩意见，也未要求听证。本案现已调查、审理终结。经查明，当事人存在以下违法事实：

　　一、登云股份IPO申请文件存在虚假记载、重大遗漏（5.关联关系遗漏）

　　经查明，2010年至2013年6月，登云股份存在部分三包索赔费不入账等情形。

　　登云股份《招股说明书》未披露与广州富匡全贸易有限公司（以下简称广州富匡全）、肇庆市达美汽车零件有限公司（以下简称肇庆达美）、山东富达美汽车零件有限公司（以下简称山东富达美）、山东旺特汽车零部件有限公司（原名山东登云汽配销售有限公司，以下简称山东旺特）4家公司的关联方关系及关联交易；2010年至2013年6月未披露与American Powertrain Components,Inc.（以下简称APC公司）和Golden Engine Parts,Inc.（以下简称Golden Engine公司）的关联方关系及关联交易。

　　二、君信所未勤勉尽责，未发现登云股份潜在的重大债权债务法律风险（6.法律风险查证不到位）

　　君信所取得了登云股份不存在法律风险和纠纷的承诺，但该承诺函并无第三方印证，且截止时间为2011年2月27日，并未涵盖报告期其他时段。君信所收集了保荐人对一汽解放汽车有限公司无锡柴油机厂等7家客户的函证，并取得了保荐人针对上述7家客户的访谈笔录，但访谈内容中并未涉及三包索赔事项。对上述异常情形，君信所未予以关注并采取进一步的核查措施。

　　君信所未对登云股份重大销售合同中的“三包索赔”可能带来的债务风险予以关注，也未在不同来源获取的证据材料所证明的结论不一致时，履行法律专业人士的特别注意义务并追加必要的程序进一步查证。

　　君信所的上述行为违反了《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第二十四条、《律师事务所从事证券法律事务管理办法》第十四条、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第二十八条的规定。

　　三、君信所未勤勉尽责，未发现相关公司与登云股份的关联关系及关联交易（7.关联关系遗漏）

　　（一）未对APC公司进行充分核查，从而未能发现其与登云股份的关联关系及关联交易

　　APC公司是登云股份2010年美国市场第二大客户，也是登云股份2012年的主要外销客户之一，但君信所工作底稿中未收集APC公司的注册信息。APC公司的注册信息显示该公司与登云股份存在以下异常联系：一是登云股份时任副总经理王某枢在2010年1月份之前曾持有该公司股权；二是APC公司2010年股权变更后，注册信息中预留的联系方式仍与登云股份时任副总经理王某枢及员工预留的联系地址相同。

　　（二）未保持足够的职业审慎，未按规定核查并发现山东旺特、山东富达美、肇庆达美、广州富匡全与登云股份的关联关系及交易

　　君信所收集的山东旺特公司登记基本情况显示，山东旺特原名为山东登云汽配销售有限公司（2011年更名），君信所知悉上述情况，但对此与登云股份名称相似的异常联系并未予以充分关注。君信所取得了山东富达美企业登记信息查询结果，但其中并无山东富达美的股东信息，君信所并未对山东富达美股东信息采取进一步的措施予以核查。

　　君信所的上述行为违反了《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第二十四条和《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十二条、第十三条、第十四条的规定。

　　四、君信所出具的《法律意见书》《律师工作报告》存在虚假记载（8.法律意见与事实不符）

　　君信所出具的《法律意见书》《律师工作报告》以及相关补充法律意见中，有关正在履行和将要履行的重大购销合同“不存在潜在风险和纠纷”“登云股份已完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易”部分的表述，与事实不符，存在虚假记载。《法律意见书》《律师工作报告》签字人为高向阳、陈志生。

　　以上事实，有君信所律师工作底稿、法律意见书、律师工作报告、购销合同、询证函、企业工商登记资料、相关人员询问笔录等证据证明，足以认定。

　　我会认为，君信所未勤勉尽责，出具的《法律意见书》《律师工作报告》等文件存在虚假记载，违反了《证券法》第二十条、第一百七十三条的规定，构成《证券法》第二百二十三条所述“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载”的行为，高向阳、陈志生是直接负责的主管人员。

　　根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百二十三条的规定，我会决定：

　　一、责令君信所改正，没收业务收入195万元，并处以195万元罚款。

　　二、对高向阳、陈志生给予警告，并分别处以5万元罚款。

　　上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚没款汇交中国证券监督管理委员会（开户银行：中信银行总行营业部，账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库），并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。

　　处罚案例3

　　中国证监会行政处罚决定书（北京市东易律师事务所等）〔2017〕70号

　　当事人：北京市东易律师事务所（以下简称东易所），2002年2月成立，丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）首次公开发行股票并在创业板上市（IPO）法律服务机构，住所：北京市西城区。

　　郭立军，男，1969年4月出生，《北京市东易律师事务所关于丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票申请在深圳证券交易所创业板上市之法律意见书》（以下简称《法律意见书》）签字律师，住址：北京市海淀区。

　　陈燕殊，女，1976年10月出生，《法律意见书》签字律师，住址：河北省承德市。

　　依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，我会对东易所违法违规行为进行了立案调查、审理，并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。应当事人的要求，我会举行听证会，听取了其陈述、申辩。本案现已调查、审理终结。

　　经查明，东易所在为欣泰电气IPO提供法律服务过程中未勤勉尽责，违反依法制定的业务规则，出具含有虚假记载的文件。具体违法事实如下：

　　一、东易所出具的《法律意见书》存在虚假记载（9.法律意见与事实不符）

　　经查明，欣泰电气在2011年、2012年、2013年财务会计报告中虚构应收账款的收回。东易所2014年1月23日出具的《法律意见书》中“三、上市申请人本次上市的实质条件”第（六）项“根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查，上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载……”的表述，与欣泰电气相关财务数据存在虚假记载的事实不符，该《法律意见书》含有虚假记载的内容。

　　二、东易所违反律师事务所从事证券法律业务规则的情况（10.应收帐款查证到不位）

　　（一）未审慎核查和验证相关资料

　　东易所工作底稿中留存的对主要客户的承诺函、询证函、访谈记录，大多数直接取自兴业证券股份有限公司（以下简称兴业证券）。兴业证券在对主要销售客户进行访谈时，部分客户未对应收账款余额进行确认，其中包括7家欣泰电气虚构应收账款收回的公司。东易所对访谈记录未履行一般的注意义务，未审慎履行核查和验证义务。

　　（二）未编制查验计划，未对《法律意见书》进行讨论、复核（11.讨论记录缺失）

　　经查阅东易所工作底稿，未发现东易所及其指派的律师为欣泰电气项目编制查验计划，未发现东易所对《法律意见书》进行讨论、复核的记录。

　　（三）违反《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称《执业规则》）的其他情形（材料形式不规范）

　　东易所的工作底稿未加盖律师事务所公章，且大部分底稿未标明目录索引。东易所的工作底稿中，大部分访谈笔录没有经办律师签字，还存在访谈笔录中律师和访谈对象均未签字的情形。

　　以上事实，有东易所出具的《法律意见书》、东易所工作底稿、相关人员询问笔录等证据证明，足以认定。

　　当事人及其代理人提出如下申辩意见：1. 东易所对欣泰电气财务造假事项不负有审核义务和责任。2. 认定东易所未审慎核查验证相关材料、未编制查验计划、未对《法律意见书》进行讨论复核的事实认定错误、依据不足。3. 东易所履职过程虽有瑕疵，但情节轻微，应不予处罚。4. 本案已过法定追诉时效。5. 本次业务收入实际金额应为60万元。

　　我会认为：1. 中介机构应当在各自职责范围内发表独立的专业意见并承担相应法律责任。律师在为企业IPO过程中出具的《法律意见书》是广大投资者获取发行人真实信息的重要渠道，是投资决策的重要参考，更是监管部门发行核准的重要基础，律师应当保持足够的执业谨慎，勤勉尽责地开展工作，保证所出具的文件不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。

　　《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下简称《编报规则》第12号）第二十四条规定：“律师应在进行充分核查验证的基础上，对本次股票发行上市的下列（包括但不限于）事项明确发表结论性意见。……（三）本次发行上市的实质条件；……（十一）发行人的重大债权债务……”；第三十二条明确规定，律师应“逐条核查发行人是否符合发行上市条件”，对“本次发行上市的实质条件”发表明确结论性意见。欣泰电气虚构应收账款的收回，律师应对该债权事项进行充分核查验证，并发表结论性意见。

　　《管理办法》第十四条规定：“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”东易所在2014年1月23日出具的《法律意见书》中明确表述，“根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查，上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告无虚假记载……”。《法律意见书》中的承诺表述具有公示效力，除非当事人能够提出证据证明其已经勤勉尽责，否则应对其法律意见承担责任。经查阅东易所工作底稿，未发现证明其对“本所律师核查”的所述事项开展了相关核查工作的记录或说明。

　　判断律师在IPO项目中是否勤勉尽责，可以从两方面考虑：一是是否严格按照《管理办法》《执业规则》及《编报规则》第12号进行执业，二是在发表法律意见时是否履行了必要的核查验证程序，获取足以支撑发表意见的证据材料。东易所在欣泰电气IPO项目执业过程中，存在违反《管理办法》《执业规则》及《编报规则》第12号的情形；同时对于从其他中介机构取得的工作底稿资料未履行必要的核查验证程序，未尽到一般注意义务。因此，东易所未能勤勉尽责，对其出具的《法律意见书》中的相关表述存在虚假记载负有责任。对此项申辩意见，我会不予采纳。

　　2. 东易所在工作底稿中直接引用会计师事务所的《审计报告》及保荐机构的相关资料，对明显瑕疵没有履行一般注意义务，其工作底稿中未见履行核查验证程序的记录，足以认定东易所未审慎核查验证相关材料，未勤勉尽责。

　　根据《管理办法》第十三条及《执业规则》第九条的规定，律师事务所及其指派的律师在进行核查和验证前，应当编制核查和验证计划，查验计划应当列明需要查验的具体事项、查验工作程序、查验方法等。根据《管理办法》第二十三条及《执业规则》第三十七条的规定，法律意见书应当经所在律师事务所讨论复核。查验计划及其操作程序、对法律意见书的讨论复核记录都应制作成工作底稿留存。

　　东易所的工作底稿中未发现查验计划和对法律意见书的讨论复核记录，其申辩提出的中介协调会纪要及律师备忘录不符合查验计划的形式和内容要求，两名签字律师对是否复核《法律意见书》的表述均存在出入。对此项申辩意见，我会不予采纳。

　　3. 工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据，东易所工作底稿中存在缺少律师事务所公章、缺少目录索引、部分访谈笔录缺少律师及访谈对象签字等诸多问题，违反了《管理办法》和《执业规则》的多项规定，是未勤勉尽责，而非履职过程有瑕疵、情节轻微。对此项申辩意见，我会不予采纳。

　　4. 我会于2015年7月14日向东易所发出《调查通知书》，距2014年1月23日（东易所为欣泰电气出具最后一份《法律意见书》时间）未超过两年时效。对此项申辩意见，我会不予采纳。

　　5. 东易所此项业务收入有合同、发票、转账凭证、签字律师笔录等证据证明，足以认定东易所对欣泰电气项目收费为90万元。对此项申辩意见，我会不予采纳。

　　综上，东易所的行为违反了《证券法》第二十条第二款、第一百七十三条，《管理办法》第十二条、第十三条、第十四条、第二十三条及《执业规则》第九条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条的有关规定，构成了《证券法》第二百二十三条所述“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载”及第二百二十六条第三款所述“违反本法规定或者依法制定的业务规则”的情形。郭立军、陈燕殊是对上述行为直接负责的主管人员。

　　根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百二十三条的规定，我会决定：

　　一、责令东易所改正，没收业务收入90万元，并处以180万元罚款。

　　二、对郭立军、陈燕殊给予警告，并分别处以10万元罚款。

　　上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚没款汇交中国证券监督管理委员会（开户银行：中信银行总行营业部、账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库），并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。（中国证监会2017年6月27日）

　　备注：《证券法》第二百二十三条 证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。

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