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[倪工说法]施工企业与内部承包人之间河南新乡协议纠纷律师地址的追偿纠纷|检索江苏和浙江两地的中级法院近年案例

壹·纠纷的类型

双方之间的经济纠纷主要分三类

一.双方之间发生了借贷关系后产生的民间借贷纠纷。

请阅读本文《必看！关于施工企业和内部承包人之间的“借款”或“垫资”之争》

二.施工企业向内部承包人追偿以下几类款项。有单项或数项合并追偿的。

1.垫付的人、材、机、税金等费用及利息；

2.因施工质量及安全问题/进度逾期等向外部支付的违约金和行政处罚等；

3. 工伤/人身损害赔付；

4.施工企业向业主返还的超付工程款；

5.施工企业因项目发生各类诉讼而支出的律师费、诉讼费等；

6.因发票不合格而导致的补缴税款等。

三.内部承包人按照《内部承包协议》向施工企业主张工程款等款项。

本文仅对第二类纠纷案例进行检索并简单提炼

检索法院：江苏和浙江两地所有中院。审结期限：2020/10/13—2022/4/13。

检索结果：去除无关案件后，共有江苏**装饰工程有限公司与徐**、涂**追偿权纠纷二审判决书[(2021)苏10民终1851号]、浙江**建设集团有限公司、林**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[(2020)浙02民终1828号]等共26件。

贰 · 案由的争议

较多为三级案由中的“追偿权纠纷”。有一审为“追偿权纠纷”，被二审法院改为二级案由中的“合同纠纷”。为四级案由中的“建设工程施工合同纠纷”也较多。笔者认为：

1.如仅追偿某笔单项款项。而内部承包人也没有依据内部承包协议提起反诉，主张抵销或主张施工企业支付其工程款的，则不涉及依据内部承包协议对项目进行整体结算。可为追偿权纠纷。

2.如整体追偿，则难免要基于内部承包协议进行内部结算，而内部承包协议的内容（承包范围、工期、质量、价款、违约条款等）其实质与建设工程施工合同无异，应当定性为“建设工程施工合同纠纷”，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》进行审理，得到最合理的结果。

本次检索到的将“追偿权纠纷”改为“建设工程施工合同纠纷”的类案

（1）[(2020)苏04民终4995号]

中*公司起诉要求被告（内部承包人）支付中*公司为被告代付的钢材款。一审法院判决被告向中*公司支付代偿的钢筋款82万及利息。被告不服，上诉于常州市中院。

常州市中院认为：案涉内部承包协议和所涉工程及有关权利义务有紧密关联，其实质属于挂靠协议。中*公司向被告主张《承包责任承诺书》所约定的追偿权利，上述钢材款的性质已转化为工程款。被告实际施工情况、工程款最终结算等未决事项直接决定了中*公司与被告之间的权利内容及义务归属，其基础法律关系应为建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。一审法院受理案件违反专属管辖规定。

常州市中院撤销了一审法院的民事判决。并裁定将本案移送工程所在地人民法院审理。

（2）[(2021)苏08民辖15号]

法院认为：被告陈*向原告长*公司出具《**道路工程项目承包承诺书》，约定陈*承包**道路工程项目，《承诺书》中明确工程名称、工程地点、工程造价、工期等内容，该承诺书实质为建设工程施工合同。原告长*公司虽以追偿权纠纷提起诉讼，但该追偿权涉及《承诺书》中约定的建设工程施工的相关情况，故本案与《承诺书》及该建设项目建设施工之间具有密切关联，应按照不动产纠纷由不动产所在地人民法院管辖。

叁 · 不同的案由会影响追偿的结果

无论是那个案由，如果内部承包协议被认定为有效合同，则依据协议约定进行追偿，争议不大。而实践中，因为建筑市场的现状、公司经营模式粗放、建筑领域行政监管制度又多且细（如招投标制度、承发包制度、资质制度等），从而导致大量的内部承包合同，涉嫌转包/挂靠而被认定为无效合同。

《民法典》第157条【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。】

案由为追偿权纠纷，且内部承包协议无效时

以河南新乡协议纠纷律师地址我们通常说的“垫资”为例。比如施工企业垫付了100万人工费。则该100万是属于《民法典》第157条中 “返还财产内容 ”还是“损失内容”？

观点1.属于 “返还财产内容”。

观点2.属于 “损失内容”。

理由是：如果内部承包协议有效则按内部承包协议约定处理。如果内部承包协议无效，而项目亏损是挂靠人和被挂靠人共同造成的，双方都有过错，应该按过错比例分摊亏损。

观点3.要考虑内部承包人是否获利。

（1）项目盈利的。内部承包人不能因无效合同而获取的公司的垫资款，应全额返还。

（2）内部承包人没有获利，也没有占有公司资金的。则公司的对外垫资及利息都作为“损失的内容”，依据双方过错大小分配。

案由为建设工程施工合同纠纷，且内部承包协议无效时

施工单位为内部承包人垫付的款项在法理上，与施工单位为建设单位垫付的垫资款性质上同属于工程款。对于垫资款，最高院认为：“对于垫资问题，应主要依据合同的约定处理。如果合同没有明确的约定，应将垫资款作为工程的欠款处理。对于部分履行的合同，如果合同有效继续履行或者合同解除，则垫资问题从合同约定；如果合同被确认为无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理”（见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》第72页，人民法院出版社2008年出版）

本次检索到的相关裁判观点展示

（1）[(2020)苏04民终4749号]

法院认为：谢*作为分公司的承包人，应当全额向总公司返还总公司为分公司垫付的劳务费66万元。

（2）[（2020）苏09民终4713号]。需要向业主返还的超付工程款全部作为“损失”，再按过错大小进行责任分配。

一审法院认为：①建*集团因对工程未实施有效的监督管理，就本案所造成的损失，其应承担主要过错责任。被告无经营资质，盲目承接工程，就本案所造成的损失也应承担相应的过错责任。②建*集团主张的案件受理费、鉴定费、执行费及利息，因其系丰*公司案当事人，依法负有给付工程款的义务，但其未及时履行相关义务，故因该案产生的上述费用应由其自行承担。

（3）[(2020)浙11民终1277号]。向业主承担了工期逾期赔偿金后，向内部承包人追偿。

二审维持原判。

（4）[(2020)浙06民终3235号]。业主超付工程款，施工单位向业主返还后，再向内部承包人追偿。

基本案情：凤*公司将其承接的**污水治理工程内部承包给被告（内部承包人）施工。审计局专项审计发现原审计报告多计造价44832元。凤*公司退还了超付工程款44832元后，诉至法院要求被告返还超付工程款44832元并承担律师费3500元。

法院认为：①建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，双方之间的工程承包关系因违反法律规定而无效，但应当按照约定依实结算工程价款。根据民事活动应当遵循诚信原则及工程款依实结算原则，内部承包人应将多支部分工程款返还给凤*公司。②对于凤*公司主张的律师代理费。因本案讼争款项并非系在工程施工过程中产生的债务，故应不予支持。③对于凤*公司主张的违约金。因案涉内部承包合同无效，故应不予支持。

（5）[(2020)浙10民终3304号]

法院认为：

①被告（内部承包人）借用原告公司名义进行施工，双方签订的《内部承包合同》因违反效力性强制性规定而无效。

③关于原告要求被告赔偿因项目产生的诉讼费、律师费是否合理问题。

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对原告主张的各案诉讼费及律师费损失评判如下。

a,为**案支付的诉讼费、律师费。因该案目前重审案件正在审理中，因此原告主张的二审诉讼费、律师费应待重审案件审结后再作评判，暂无法处理。

b,为**案件应诉支付的律师费3500元。该案因原告主体不适格被该院裁定驳回起诉，被告对此并无过错，原告要求被告赔偿该案律师费没有依据。

c,为**案支付的一审诉讼费、保全费8888元，二审诉讼费10364元及一审律师费4000元。该案系因被告未及时支付货款导致诉讼，且方*公司提起诉讼时，双方权利义务尚未确定，原告公司积极应诉具有正当性，对原告的该项主张予以支持。

d,原告在(2019)浙1021民初3820号案件以及本案中，因向被告追偿产生的诉讼费用、律师费。(2019)浙1021民初3820号案件经调解达成调解协议，原告在调解协议中表示愿意承担诉讼费，系已经对自身权利做出了处分，现又要求被告承担，不予采纳，而本案的诉讼费、保全费应根据判决责任认定负担。另，对于律师费损失部分，原、被告对于合同无效均有过错，在追偿权诉讼中，原、被告属于诉讼两造，均有律师费损失，双方损失相抵、各自负担。故对原告主张的诉讼费用、律师费损失合理部分23252元(8888+10364+4000)，予以支持，对不合理部分，不予支持。

肆 · 内部承包人以尚未达成内部结算为由抗辩，如何处理

司法实践中，当施工企业诉至法院，要求内部承包人返还（支付）各类款项时，内部承包人往往抗辩其工程并未亏损，只因双方未达成结算协议。对此，实践中有不同观点。

观点1.公司是否欠付内部承包人工程款虽未明确，但不影响公司先追偿。

本次检索到的类案相关观点展示

[(2021)苏07民终2254号]

基本案情：被告与高*公司签订《建设工程内部责任协议》，承包嘉*小区工程，约定自负盈亏。案外人张*虎在嘉*小区中工作，法院判决高*公司给付张*虎劳务报酬56000元。高*公司支付56000元后，向被告进行追偿。被告抗辩称：高*公司与被告的工程款案件还在审理，高*公司还欠被告工程款，因此本案应等待双方工程款案件的审理结果后再处理。

法院认为：关于本案是否应当等待高*公司与被告的工程款案件审理结果的问题。被告对高*公司为其在涉案工程中向张*虎垫付款项及数额并无异议，即便支持高*公司追偿的诉讼请求，被告向高*公司偿还的也只是本应当向张*虎支付的工程款，本案不存在以其他案件审理结果作为认定事实依据的情形，因此也无需等待上述案件的审理结果。

也有法院认为：公司与内部承包人“未内部结算”与“公司能不能追偿”不是同一法律关系，内部承包人不得以“未内部结算”抗辩、反诉。内部承包人须先向公司返还垫资款，关于内部结算只能另案主张。

观点2.公司是否欠付内部承包人工程款不确定的，法院暂不予处理。

本次检索到的类案相关观点展示

[(2021)苏07民终3475号]

基本案情：高*公司将工程内部承包给被告实际施工。在实际施工过程中，因购买案外人混凝土。高*公司向案外人代偿款项后，向被告追偿。

一审法院认为：因混凝土费用属于材料费，包含在被告施工的工程价款范围内，高*公司向案外人支付的混凝土费用实质就是支付了部分工程价款。目前，被告已在工程所在地法院起诉高*公司索要700余万元的工程款，案件在审理过程中。被告施工的工程总价款、高*公司是否欠付被告工程款以及欠付的工程款金额均未能确定，高*公司直接起诉被告要求返还其已支付的部分材料费，不符合民事案件起诉条件，法院暂不予处理。高*公司可在被告诉高*公司建设工程施工合同纠纷一案中直接抗辩将该部分款项作为已付款项予以扣减或在该案处理完毕后，另行诉讼解决。

一审法院裁定驳回高*公司的起诉。二审法院维持原裁定。

观点3.有的法院认为：内部承包人以“未内部结算”为由提出抗辩，必须要通过反诉才行。

综合以上观点，笔者认为：

1.如果案由是属于“追偿权纠纷”，且追偿的是某一笔款项，不是整个项目的亏损金额，则可以不以内部结算为前提，法院可以先处理追偿权纠纷。内部承包人主张的内部结算工程款可以另行起诉理直。类似于第三人代为清偿后产生的追偿权纠纷。

2.如果案由是“合同纠纷”或“建设工程施工合同纠纷”或是对整个项目的亏损进行追偿。则应该基于《内部承包协议》进行全面审理。

但，内部承包人以“未内部结算”为由提出抗辩，必须要通过反诉才行。理由如下：

（1）结算资料往往都在内部承包人手中，当项目是亏的，其往往拒绝来公司办理内部结算；

（2）理论上公司只要证明有垫资发生，即已完成举证义务。如内部承包人认为有工程款可以抵销上述垫资款项，或主张公司还倒欠其工程款。此时内部承包人对公司是具有独立的请求给付内容的，只能以反诉方式提出。必要时法院应向内部承包人释明，内部承包人坚持不提反诉的，应在判决中告知内部承包人另行起诉或通过其他方式解决。

伍 ·追偿是否需要以外部结算为前提

1.如双方已达成内部结算，则无需考虑外部是否结算，法院可直接基于内部结算协议处理。

2.如尚未达成内部结算，但外部结算已达成，则法院也应该受理，依据内部承包协议对双方债权债务进行清理。

3.如内部结算和外部结算都未达成呢？

主流观点认为：如果施工企业对外与业主未达成结算协议的，则内部承包人应获得的工程价款是否足以冲抵施工企业垫付的款项尚不明确，故发包人向内部承包人追偿的条件不成就。

参考案例：[(2015)浙绍民终字第1555号]

二审法院认为：关于涉案工程造价的确定，中*公司与被告签订的《承包协议书》中明确约定了，在与业主在确定工程造价前，应征求被告意见（征求意见的具体方式为甲方应在与业主确定工程造价前，将工程造价审核初稿书面通知乙方，乙方应在收到初稿后十五天内提出书面意见并回复甲方，逾期不回复视为乙方已认可工程造价审核初稿内容）。本案中，中*公司未提供任何证据证明其在与业主确定工程造价前已通过何种形式将工程造价审核初稿书面通知被告，使被告丧失提出书面意见的权利。

鉴于双方当事人对本案工程价款的确定，均未向本院提供更充分的依据及确定方式，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中*公司要以其主张的工程价款为扣减基础，理由不充分。

一审法院驳回中*公司诉请请求。二审维持原判。

笔者认为：

实践中，施工企业要完全按照[(2015)浙绍民终字第1555号]的要求完成举证证明义务是很难的。理由：1.很多项目是内部承包人管理不善导致无法结算。与业主结算的资料往往也为内部承包人掌控，当其知道项目亏损时，往往不会主动去结算。2.理论上公司只要证明有垫资即已完成举证义务。如内部承包人认为有工程款可以抵销上述垫资款项，或主张公司还倒欠其工程款。内部承包人应该提起反诉。

参考相关案例。施工企业要完成相应举证证明义务的难度很大

1.案涉工程外部结算是否有效达成，可否约束到内部承包人？

2.各项垫资金额是否能明确指向案涉工程？

3.支出金额是否合理？如：平时人工是300元/工，而抢工时用了500元/工，多出的金额是否合理？抢工的损失是谁的过错造成？等等问题都可以进行观点展示。

提示

从上述案例和展示的各类观点所见，施工企业向内部承包人追偿的案件，诉讼的不确定性风险大，自由裁量的幅度相差甚远。因此不要盲目相信诉讼或投机于诉讼。武贵止戈，不战而屈人之兵。

施工企业要在事前和平时做好内部承包经营模式的风控/履约工作，落实闭环管理措施（可参考笔者的《风控/履约指导服务方案》）。

企业和内部承包人平时对项目的各类信息要同步共享，沟通顺畅。有亏损预兆时，内部承包人也不要逃避，双方及时梳理债权债务，共同努力开源节流，一味逃避，最终只能造成矛盾加剧，项目管理失控，损失扩大，导致公司和内部承包人双输结局。

《内部承包协议》根本目标在于双方共同完成符合合同意图的工程，合理分担风险，权利义务要平衡设置，以此促进双方共同合力履行合同。

其他

关于内部承包协议无效，公司管理费是否应该支持的问题。实践中观点不一，自由裁量幅度较大。相关文章网上很多，笔者不再罗列。

另外，对于“转包”和“挂靠”情形下，内部承包人的民事权利义务及过错责任是有很大区别的，各级法院也已认识到该问题。因篇幅有限，笔者会在后期关于“内部承包人与施工企业工程款纠纷”的文章中加以梳理。